鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终2594号

上诉人(原审被告)：鄢陵县职业教育中心，住所地：鄢陵县人民路。

法定代表人：卢鹏飞，该职业教育中心校长。

委托代理人：牛廷跃，该职业教育中心副校长。

委托代理人：程宏伟，河南金泰律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：鄢陵县职工学校，住所地：鄢陵县翠柳路南段。

法定代表人：卢鹏飞，该职工学校校长。

委托代理人：牛廷跃，该职工学校副校长。

委托代理人：程宏伟，河南金泰律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：雷廷瑞，男，1957年1月16日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

委托代理人：刘成伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

原审第三人：鄢陵昌平建筑有限责任公司，住所地：鄢陵县东大街。

法定代表人：李德利，该公司经理。

上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校（鄢陵县职业技术学校）因与上诉人雷廷瑞，原审第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校（鄢陵县职业技术学校）的共同委托诉讼代理人牛廷跃、程宏伟，被上诉人雷廷瑞及其委托诉讼代理人刘成伟到庭参加诉讼，原审第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校（鄢陵县职业技术学校）上诉请求：一、撤销鄢陵县人民法院（2019)豫1024民初914号民事判决，依法改判驳回雷廷瑞的上诉请求。（上诉标的为201284.40元，原审判决承担的数额）。二、一审案件受理费、二审上诉费由雷廷瑞承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，导致判决错误。原审认定涉案工程总造价1997284.40元都应付给雷廷瑞明显错误。该认定依据1997年12月5日鄢陵县审计局出具的“鄢审意（1997)33号审计意见书”中的工程决算造价实际包含378227元的其他配套费用（征地配套款210000元，标的预算费5000元，图纸设计费10000元，建围墙37440元，安装线路1500元，电气工程60000元，定额管理费9602元，质量监督费5000元，外网接水费20000元，杂费支出19685元），原审上诉人提交了当时建该工程主管账目单位(鄢陵县教育局）的原始账册及会计事务所的情况说明，当时教学楼工程总支出为1998227元，与鄢审意（1997)33号审计意见书的总造价基本相同，（审计意见与账册只相差942.6元)，足以认定涉案工程款为162万元,其他配套费用为378227元，各项费用均已结清。原审认定应支付给雷廷瑞工程款1997284.40明显错误。2、原审认定雷廷瑞收到的一次9万元、一次8.6万元为教学楼工程款错误。教学楼工程款为162万元，原始账册一清二楚，上诉人提交的托管单位的原始账册、交接审计报告，相互印证，足以证明上诉人不欠任何工程款。原审把雷廷瑞收到17.6万元与工程款混为一谈明显错误。事实真相是：8.6万元系雷廷瑞在2005—2008年以借款形式分次借出的，实属借款，现还在上诉人单位挂账（有财务凭证)，应予返还。9万元系雷廷瑞自2015-2016年在上诉人单位任法人不知道涉案教学楼及配套工程款及账目由教育局代管且己付清的情况下，上诉人以无理取闹，滥用上访权利等手段，以1997年建筑配套款没支付为由分三次索要的，有诈骗嫌疑，9万元多付工程款应予追回。上诉人暂时保留追要的权利。3、雷廷瑞是不诚信诉讼。雷廷瑞诉称工程造价140万元，配套工程造价14.56万元，共计154.56万元，明显与事实不符。上诉人原审提供的证据足以证明不欠其工程款。雷廷瑞的行为就是不诚信诉讼，应得到法律制裁。4、退一万步讲，雷廷瑞起诉己超过诉讼时效。原审上诉人答辩时己明确说明除一审答辩的外，补充答辩如下。原一审答辩时己提到超过了诉讼时效，判决时并未写全上诉人的答辩内容。原审的证据证明涉案工程1996年12月竣工，1997年审计。雷廷瑞于2018年6月12日起诉。根据有关法律规定，己超过最长的诉讼时效，明显不合常理。综上所述，原审判决认定事实错误，导致判决错误，望依法支持上诉人的上诉请求！

上诉人雷廷瑞辩称：工程竣工结算造价在实际上就是工程价款确认，在现实中不论合同工程造价还是鉴定的工程造价都是作为工程款确认方式，对涉案教学楼工程造价的审计意见应作为工程造价款依据，内部情况说明并不能说明工程造价真实存在，鄢陵职教中心支付的9万元和8.6万元两笔教学楼工程款经学校与教委确认后向原告方支付就是工程款价款确认支付的一部分，如不欠我方款项也不可能多次予以确认工程价格，涉案主教学楼交付后我方又应学校需要建设了配套工程计价款14.56万元，学校有公章及其原学校负责人确认，同时明确没有支付工程款。

上诉人雷廷瑞上诉请求：1、撤销鄢陵县人民法院（2019)豫1024民初914号民事判决，依法改判鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校支付上诉人工程款项346884.4元，并自1998年9月1日起按银行同期贷款利率计算利息至实际工程款还清之日。2、诉讼费用由鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校承担。事实与理由：1、一审漏掉了145600元配套工程款的计算。在本案涉案的主体教学楼即将竣工，被上诉人又追加了配套工程：1、伙房两栋，每栋四间，约230平米，计9.6万元（包括烟囱、水池、下水道、排水沟、锅灶等设施）；2、学生男女厕所各一座计1.8万元。3、校园围墙四周约760米，墙高2.5米计3.16万元。以上共14.56万元，不涵盖在主体工程价款之中。以上情况上诉人已提交证据证明：1、由鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校领导班子成员张广德、王忠信、黄付安、解春茂等人出具证明，并且加盖了鄢陵县职教中心公章的原学校负责人解春茂出具的情况说明；2、原负责人刘新民的证明予以证实配套工程的存在及工程款项未结。2、一审利息的计算起点错误。本案利息的计算起点应为工程结束后，鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校实际使用但没有支付工程款的时间来计算，而不是起诉之日。本案涉及的教学楼，鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校在建成后就实际入住，且经鄢陵县审计局对教学楼工程竣工决算造价进行了审计，因此，应以鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校实际使用但没有支付工程款的时间来计算利息。基于以上事实与理由，请求二审法院依法改判鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校支付上诉人工程款项346884.4元，并自1998年9月1日起按银行同期贷款利率计算利息至实际工程款还清之日。

上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校辩称：配套工程款问题，我们认为雷廷瑞所说的事距离现在20多年，学校对这个情况不清楚，配套工程也不存在。对方在一审中出示该配套工程的证据不足，其所提供的证人证言，证人未出庭接受质询根本无法核实真实性，该证据不应采信。涉及的工程款已经全部结清，不存在拖欠工程款的问题，因工程款已经结清也不存在支付利息的问题。请求驳回其诉求。

上诉人雷廷瑞向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款1374100元及利息（按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自1998年9月1日起计算至付清之日，并加付50％）；二被告互付连带责任；2、二被告承担本案原告支出的律师代理费；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1996年间，第三人鄢陵县昌平建筑有限责任公司与被告鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校签订教学楼承包工程及伙房、学生厕所、校园围墙等配套工程。原告雷廷瑞以第三人内设工程建筑队之名内部承包该涉案楼房及配套工程，并自投资金具体施工。涉案应付工程款由原鄢陵县教育局代管，并负责审核支付。自1996年2月7日至12月7日，被告鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校给付第三人及原告涉案工程款1620000元，付给原告工程款86000元，1998年8月份竣工时双方未进行涉案工程款决算。之后，被告鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校未再付款。原告为此多次找信访和政府相关部门反映要求决算，在原、被告及第三人各方均找不出原始收付款票据的情况下，由政府相关部门从中协调，被告于2015年至2017年间先后支付给原告工程款共计90000元。原告认为被告仍欠原告工程款未付，双方形成纠纷。所涉案楼房及配套工程系被告方所有。

原、被告及第三人在庭审中均称，对涉案楼房及配套工程，原始合同因时间长久、管理人员调动等其他原因而寻找不到。致使涉案楼房和配套工程的造价、工程量、预算审核、决算等基本数据无法查清落实。

原告诉请中自认教学楼工程造价款1400000元，配套工程造价1456000元，整个工程期间被告方支付原告86000元，2015年—2017年被告方又分数次支付原告90000元，共计176000元的事实。

原告及第三人共收取被告1620000元的涉案工程款和176000元的配套工程款，两项共计1796000元。

另查明，被告鄢陵县职业教育中心挂鄢陵县职工学校牌子。

重审庭审中被告当庭提交1996年2月7日至12月7日以鄢陵县教育局之名向第三人及原告汇款转账票据十份及票据上现金注明情况，该票据显示涉案工程款共计1620000元；原告及第三人对此予以认可。继而，原告变更诉讼请求，将原诉请的1374100元，以1997年审计工程说明，鄢审行报（2016）64号审计报告、2016河南中泰资产评估审务所资产评估报告为依据，以涉案楼房总价款为2147384．6元减去原告所诉请的1620000元和雷廷瑞收取的86000元，下余441384．6元作为原告变更后的诉请内容。

1997年12月5日，鄢陵县审计局作出“鄢审意（1997）33号审计意见书”，该意见书载明：根据鄢审通（1997）24号审计通知书，我局于1997年6月26日至7月5日，对你单位教学楼工程竣工决算造价进行了审计，现出具如下审计意见：审计机关认定的主要事实。（一）审计的基本情况。鄢陵县职业教育中心，是由鄢陵县第一职业高中、鄢陵县成人中专、鄢陵县电大分校组织成立。该单位工程名称为职教中心教学楼，位于西大街开发区、××、××路南，工程范围包括土建、照明、给排水。建筑面积3876．13平方米，工程预算造价总额2059056．30元，经甲、乙双方协商同意，合同金额按下浮3％后1997284．40元付款，即作为工程决算造价。

1997年12月25日鄢陵县会计师事务所出具“关于县职教中心合并资产核实说明”：经县委、县政府批准，于1996年成立鄢陵县职业教育中心，并将原县职高、成人中专、电大等单位合并，在其中经过对各单位的资产核实，现将单位资产核实情况说明如下：一、县教委代管职教中心资贰佰万元（其中县教委拨140万元，财政局综合股拨60万元）支出1998227元（其中土地配套费21万元、工程基建支出1788227元）结余1773元。五、县职教中心开支土地款1045600元、房屋建筑款2795709．75元，其他购置费209385．10元。原告不予认可。

2016年6月13日，鄢陵县审计局作出“鄢审行报（2016）64号审计报告”，（具体内容略……）被告不予认可。

2016年6月29日，河南中泰资产评估事务所有限公司作出“豫中泰许报字（2016）第43号”鄢陵县职业教育中心资产评估报告摘要，并附“豫中泰评报字（2016）第43号”鄢陵县职业教育中心资产评估报告书。被告不予认可。

一审法院认为，原告雷廷瑞通过内部承包的方式取得本案的涉案工程的建设，原告雷廷瑞应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人要求被告给付欠付的工程款，于法有据，本院予以支持。具体的施工过程中，由原告雷廷瑞个人垫资筹建，被告为此付给原告及第三人162万元涉案工程款以及原告另行收取被告先后支付的86000元和90000元涉案工程款共计1796000元；其中原告收取176000元及现金50000元，共计226000元；第三人收取1570000元的情况属实，本院予以确认。鉴于原、被告及第三人就本案而言，均找不到原始建筑工程合同和涉案楼房竣工后未进行决算的事实，特别是原告雷廷瑞在对涉案工程总决算和支付款项数据不清的情况下仅凭借个人不完全记忆行使诉权，其行为实为草率。1997年12月5日由鄢陵县审计局作出“鄢审意（1997）33号审计意见书”核计的涉案工程决算造价1997284．40元的意见，为本案参考认定的涉案工程造价款的依据，故被告应在1997284．40元的基础上减去已付原告及第三人的1796000元，仍应付给原告201284．40元。原告诉请中所自认的涉案工程应付款以及变更后的诉讼请求标的及第三人同意原告诉请的意见与实际收取的涉案工程款不符，原告变更请求多出部分无事实根据和法律依据，其请求本院不予支持。被告辩称，原告起诉被告主体错误，不欠工程款的理由，因无充分证据和法律依据，其辩称理由不能成立，本院不予采信。原告雷廷瑞要求按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自1998年9月1日起计算至付清之日，并加付50％，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间，因原被告双方在工程完工后一直未进行决算，本院认为该利息应自原告起诉之日（2018年6月12日）起开始计算至欠付的工程款还清之日止。判决如下：一、被告鄢陵县职业教育中心、被告鄢陵县职工学校自本判决生效之日起二十日内付给原告雷廷瑞201284．40元及利息，此利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自原告起诉之日起开始计算至欠付的工程款还清之日止。二、驳回原告雷廷瑞其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7920元，原告雷廷瑞负担4900元，被告鄢陵县职业教育中心、被告鄢陵县职工学校共同负担3020元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校向本院提供县职教中心合并资产核实说明，证明199万元工程款中包含配套费37万元多；鄢陵县教委计财股1997年12月6日出具职教中心建楼收支情况,证明当时支出建楼费1998227元，其中工程建筑款162万元，其他配套费用37.8227万元。2016年64号审计报告对第三人昌平公司工程款已经结清。137张配套费用支付票据共计37.8227元，证明整个199万元工程款包含支付给雷廷瑞工程款162万、其他配套费用37.8227万元。上诉人雷廷瑞对上诉人鄢陵县职教中心、鄢陵县职工学校提供的证据有异议，认为除了支付票据外，其它为复印件，无法证明真实性，且属于内部文件对外如何实际执行不存在公示效力。1997年审计报告中的工程范围包括土建、照明、给排水建筑面积3875.13平方米，工程预算造价总额2059056.3元，经双方协商同意下浮3%后1997284.6元即为工程决算造价，其依据为建设项目审批手续、招投标文件、施工单位资质证明、工程施工合同图纸、设计图、设计变更图纸变更签证单、隐藏工程记录、工程双方鉴定资料、工程预结算书等材料，全都是审计工程造价所需的材料，并没有涵盖学校提供证据上显示的所谓的配套费用支出，依据审计报告结果，学校提供的证据不存在，对工程造价的审计就是工程价款的确认。

经审查，本院认为，上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校在二审提供的证据在一审均已提供，上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校提供的证据并非新证据，故，本院不予采信。

经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校是否下欠上诉人雷廷瑞工程款，下欠多少；2、一审判决对利息起算点的认定是否正确。对于双方当事人争议的第一个焦点，本院认为，本案所涉工程因距今已二十余年，本案所涉工程的关键证据建筑施工合同、有关工程结算手续（凭证）已查找不到，双方当事人也均不能向法院提供当时签订的建筑施工合同或有关工程结算的手续，鉴于本案工程已有上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校管理使用，且1997年12月5日由鄢陵县审计局作出的“鄢审意（1997）33号审计意见书”及其他评估报告、证明、说明均将涉案工程归到上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校名下，故，一审将上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校作为本案原审被告符合本案实际，上诉人雷廷瑞作为实际施工人承包了涉案工程，并对外以第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司的名义施工，原审第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司对该事实无异议，并对上诉人雷廷瑞以其个人名义起诉上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校不持异议，故，上诉人雷廷瑞作为原审原告也符合本案实际。鉴于双方当事人对涉案工程均不能提供原始的建筑施工合同和工程结算手续以证明涉案工程的造价，一审综合双方提供的证据，将证明效力、公信力较高的鄢陵县审计局于1997年12月5日作出的“鄢审意（1997）33号审计意见书”作为认定涉案工程造价的依据，符合民事诉讼法证据采信的规定。根据“鄢审意（1997）33号审计意见书”：涉案工程预算造价总额2059056．30元，经双方协商同意，合同金额按下浮3％后1997284．40元付款，即涉案工程决算造价为1997284．40元。该审计意见书对涉案工程包括哪些部分并无区分，案涉工程理应包括上诉人雷廷瑞和第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司在上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校处所施工的全部工程包括上诉人雷廷瑞诉称的配套工程，鄢陵县教育体育局出具的证明“教学楼工程及本配套支出款共计1998227元”也包含配套工程。虽然上诉人雷廷瑞诉称，一审判决漏掉计算其施工的配套工程款145600元，其陈述及提供的证言不足以证明其主张成立，且审计报告中也未将其施工的配套工程与主体工程分开审计，故，上诉人雷廷瑞的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校诉称涉案工程1997284.40元中包含工程款162万元和其他配套费用37.8227万元，对于雷廷瑞的工程款已付清的上诉理由，上诉人雷廷瑞并不认可，且与“鄢审意（1997）33号审计意见书”结论不一致，也与鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校后来又陆续向上诉人雷廷瑞（第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司）支付工程款，已支付工程款总额超过162万元相矛盾，故，上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校关于其不欠雷廷瑞工程款的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。综上，因为本案所涉工程距今已二十多年，双方当事人均不能提供有力证据证明其主张成立，其间也经历诸多人事变更，本案当事人和事情经历者仅凭记忆所作的陈述或证明均无证据相印证，不足以作为定案的依据，一审以“鄢审意（1997）33号审计意见书”认定的涉案工程造价1997284．40元为依据，并在此基础上合理扣减已支付给上诉人雷廷瑞和第三人鄢陵昌平建筑有限责任公司的工程款，判决上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校支付给上诉人雷廷瑞下余工程款201284．40元已充分平衡了双方的利益，并兼顾了各方的诉求，符合本案实际，并无不当。对于双方当事人争议的第二个焦点，本院认为，因双方当事人对本案工程款一直没有结算，一审判决自上诉人雷廷瑞起诉之日即2018年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算拖欠工程款的利息符合本案实际，并无不妥。

综上所述，上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校（鄢陵县职业技术学校）和上诉人雷廷瑞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7920.0元、7920.0元，由上诉人鄢陵县职业教育中心、鄢陵县职工学校和上诉人雷廷瑞分别负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟晓克

审判员　　孙根义

审判员　　李艳伟

二〇一九年十月十四日

书记员　　张　标

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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