某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终2744号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1969年11月28日出生，汉族，住河南省太康县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1982年5月6日出生，汉族，住郑州市。

原审被告：河南隆辉建筑工程有限公司，住所地：周口市中州路中段，统一社会信用代码：91411600615216107N。

法定代表人：张磊，总经理。

委托诉讼代理人：周留根，男，1955年9月25日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告河南隆辉建筑工程有限公司（以下简称隆辉公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2018）豫0421民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，被上诉人**，原审被告隆辉公司的委托诉讼代理人周留根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并改判被上诉人**赔偿上诉人***损失33000元；二、上诉费用由**承担。事实和理由：原审判决程序不合法、认定事实不清导致判决错误。一、原审中，***已经举证证明**未完成的工程量价值应从**主张的工程款中扣除或由**继续完成，在完成后可如数支付，并且***已经申请了对**未完成的工程价款进行司法鉴定，但原审却在未进行司法鉴定的情况下作出判决，审理程序违法。2.原审中***向法庭提供了**未完成的工程量的清单和双方签订的承包合同，在合同约定的**应完成的义务和有关的过错赔偿责任事实清楚，足以证明**应完成而未完成的客观事实，原审也相应认定了，但判决书中却视而不见，造成了对案件客观事实认定不清的结果。

**辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，2014年干活的时候***只针对我们工人结了一半的钱，2015年***给我签了一个工程计算清单，扣我7、8万元钱。从2015年至今，我一直在起诉，每年不到年底都见不到***本人，一直在推脱。原审判决第一项认定的数额是依据工程结算单上边显示的数据，不应当撤销。第二项是双方真实的意思表示，***应该给**的。对于利息，双方之间有明确的结算清单，根据司法解释的规定时间应从竣工结算文件签署之日起计算利息，一审判决书上认定的时间已经晚了一年了。

隆辉公司述称：原审判决对本案的事实认定不清，判决结果不合理。1.**确实没有把活干完，剩余的活**又到工地干了几个小时，弄掉了一部分钢筋头儿等其他模板，仍的遍地都是，剩下的活不再干了。对于未完成的承包工程量，原审中***也向法院提交了对于未干工程的司法鉴定申请，而原审在没有进行司法鉴定的情况下，做出了原审判决。2.**在施工过程中（6层以下）无故停工，停工期间无理由上访，然后撤出工地，造成了工期和工地上***所租赁的施工设备和隆辉公司的施工机械停滞，造成了很多租赁机械的租赁费损失。对于租赁机械的损失和操作机械的技术工人误工损失，***在原审中对此也申请了司法鉴定，原审对***的司法鉴定由原审法院技术科组织了挑选司法鉴定机构，不知什么原因，一审法院没有进行两项司法鉴定而做出了原审判决。尽管原审判决对于隆辉公司没有确定义务，我们认为，既然有未干完的工程、有误工情况，必然造成一定范围内的经济损失。***在原审中对该项损失也提出了反诉，交纳了反诉费，对其反诉主张，原审也组织司法鉴定，最后未鉴定却做出了不利判决。我们认为上诉人的上诉理由与本案的审理结果是紧密结合的客观事实，应支持上诉人的上诉请求，撤销原审判决第一项。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令***、隆辉公司支付拖欠**的农民工工资95199元及25%的经济补偿金25050元，共计120249元；2.依法判令***、隆辉公司退还收取的进场押金19000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算从2015年5月27日至2018年9月13日，共计11628.63元，以后利息计算至***、隆辉公司实际退还全部押金本息之日止），共计30628.63元；3.依法判令***、隆辉公司承担**为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费等，共计150877.63元。***向一审法院反诉请求：1.判令**向***赔偿损失33000元整；2.反诉费用由**承担。

一审法院认定事实：宝丰县观山悦墅项目A1、A2号楼工程由隆辉公司负责承建。隆辉公司将宝丰县观山悦墅项目A1、A2号楼劳务工程承包给了***，***又将宝丰县观山悦墅项目A1、A2号楼木工劳务工程承包给了**。2014年8月17日，**与***签订《工程承包协议》一份，约定：“甲方：***乙方：**……一、承包内容宝丰观山悦墅所有木工工程（除二次结构）模板制作、拆模及安装，现场材料归放整齐……三、工期工程进度主体工程按每月六层……五、工程价格及付款方式按模展面积每平方为25元，按实际工程量计算。涨模每平方按60元扣除。付款方式按甲方大合同执行支付。主体验收合格后付90%，内外粉结束后结清余款。为表示诚意，乙方必须交押金壹万玖仟元（19000元整）……甲方：***乙方：**2014年8月17日”。协议签订当日，**向***交押金19000元，***给**出具《收到条》一份，内容为“今收到观山悦墅工地木工押金壹万玖仟元整（19000元）收到人***2014年8月17日”。协议签订后，**按照协议约定组织人员进行施工,在施工过程中，双方对工程价款分段进行了结算。2015年5月27日，**与***签订《宝丰县石洼村城市改造A1、A2楼**六层以下结算清单》，该《结算清单》显示：“展模面积34640㎡×25＝866000元总款；内外粉结束付清，余10％,866000×0.9＝779400元；⑧蔡克长5000元……。注：经公司付款应给郭良锋56000元，**55519元。”《结算清单》签订后，截止2018年2月15日，***通过转账或委托隆辉公司、宝丰县杨庄镇石洼社区建设指挥部代付款的形式共分三次向**支付劳务费共计47000元。下余劳务费95119元（866000元×0.1+55519元-47000元）经**多次催要未付，引起诉讼。另查明，2014年11月17日，***出具《证明》“A1、A2楼总展模面积34640.4㎡，其中没有拆模楼层部位另行协商”，**在《证明》上签字认可。一审法院受理本案后，**主动组织人员对没有拆除部分进行了拆除。2015年10月14日，张磊代表隆辉公司与***签订《宝丰县观山悦墅项目A1#、A2#楼主体结构工程量结算清单》，证明隆辉公司在宝丰县观山悦墅项目A1#、A2#楼工程中欠***的工程款已付清。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，***将其在宝丰县观山悦墅A1#、A2#楼的木工劳务工程承包给**，**在完成劳务工程任务后，***应当按照双方约定的价款及工程量向**支付劳务报酬，经双方结算后，剩余部分款项***未予支付构成违约，应承担违约责任，向**支付剩余工程款项。关于工程款数额问题：双方在2015年5月27日签订的《结算清单》显示总工程款为866000元，先扣除10%（866000元×10%＝86600元），应付55519元，《结算清单》签订后已付47000元（41000元+5000元+1000元），实欠工程款95119元（86600元+55519元-47000元）。***辩称剩余工程款90119元，与事实不符，其辩称理由应不予采信。**主张的25%的经济补偿金25050元，因双方对经济补偿金没有书面约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，**主张的劳务工程款利息依法应自起诉之日（即2018年10月9日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于19000元进场押金问题。因双方约定的劳务施工工程已完工，未拆除的部分**已在法院审理期间组织人员拆除完毕，该19000元押金应予退还，故**主张的要求***退还进场押金19000元的诉讼请求，应予支持。**与***之间没有约定押金退还时间，故**要求按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，应不予支持。关于**要求隆辉公司承担责任问题。隆辉公司与**之间没有合同关系，隆辉公司及宝丰县杨庄镇石洼社区建设指挥部向**支付劳务费是基于受***委托所为，且隆辉公司已将欠***工程款付清，隆辉公司没有向**直接支付劳务费的法定义务和合同义务，故**要求隆辉公司承担民事责任的诉讼请求，应不予支持。关于***反诉要求**赔偿损失33000元问题。***没有提交因**上访及迟延拆除模板给***造成损失的证据，不能证明其损失数额，其反诉请求应不予支持。综上所述，1.***支付**劳务工程款95119元，并自2018年10月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2.***应返还**进场押金19000元；3.驳回**的其他诉讼请求；4.驳回***的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、***于判决生效后十五日内支付**工程款95119元，并自2018年10月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、***于判决生效后十五日内返还**押金19000元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3318元，由**负担808元，由***负担2510元；反诉案件受理费313元，由***负担。

二审另查明：2019年1月10日，***向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对“**承包范围内未完成的工程量造价”及“**已干工程量不合格部分工程量造价”两项内容进行司法鉴定；2019年2月26日，北京思泰工程咨询有限公司向一审法院出具《司法鉴定退回说明》一份，称该公司因“1.合同之约定了模板总承包价格，没有明确约定分项施工节点价格，导致对司法鉴定申请书中的模板、钢管及扣件、混凝土完成后的场地清理缺乏鉴定依据，且申请书中无具体工程量。2.模板涨模超标无具体工程量。3.施工的电梯门无工程量及扣除方式”，无法按照《建设工程造价鉴定规范》（GT/T51262-2017）的规定进行造价鉴定，故将涉案鉴定予以退回。2019年3月18日，驰远工程管理有限公司向一审法院出具《司法鉴定委托退回说明》一份，称因为定额的人工单价于市场人工单价出入较大，因此鉴定工作无法进一步开展，故而将涉案鉴定予以退回。对当事人二审争议的其他事实，本院查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点是：1.***是否应当支付工程款95119元以及相应利息；2.**是否应当赔偿***33000元损失。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：

关于***应当向**支付的劳务款数额问题，***与**在2015年5月27日签订的《结算清单》显示，***应当向**支付的下余款项数额为55519元；签订结算清单后,***又支付47000元；结合被扣除的10%即86600元，一审认定***应当支付给**的款项为95119元及相应利息，并无不当。

一审诉讼中，***就“**承包范围内未完成的工程量造价”及“**已干工程量不合格部分工程量造价”两项问题向一审法院申请启动司法鉴定程序，一审法院受理后先后委托北京思泰工程咨询有限公司及驰远工程管理有限公司对该两项问题进行司法鉴定，但北京思泰工程咨询有限公司及驰远工程管理有限公司均因客观原因无法对该两项问题进行司法鉴定，故而将涉案鉴定退回。一审法院已经对上诉人***的司法鉴定申请依法处理，鉴定程序未能启动系因客观原因，故针对***关于一审法院在未进行司法鉴定的情况下作出判决属审理程序违法的上诉理由与事实不符，本院不予采信。

由于***未提供充分证据证明其所主张的损失是否存在及损失的具体数额，故本院对其要求**赔偿其损失的请求，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2862元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭国会

审判员　　李泉钦

审判员　　李　洁

二〇一九年十月二十二日

法官助理雷东

书记员张皓硕

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。