河南隆辉建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终196号

上诉人（原审被告）：河南**建筑工程有限公司，住所地河南省周口市中州路中段，统一社会信用代码：91411600615216107N（5-6）。

法定代表人：张磊，总经理。

委托诉讼代理人：周子轶，河南煜瑭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月28日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：尤荣会，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

原审被告：张磊，男，1980年7月15日出生，汉族，住河南省沈丘县。

上诉人河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告张磊建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人周子轶、被上诉人***的委托诉讼代理人尤荣会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初2174号民事判决；2、改判驳回***的诉讼请求；3、一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。***施工的宝丰县观山悦墅项目A1#、A2#楼工程未全部完工，未到工程款支付条件，原审未查清该事实，判决错误。根据《宝丰县观山悦墅项目A1#、A2#楼主体结构工程量结算清单》，***将宝丰县观山悦墅项目A1#、A2#楼内、外粉完工，**公司验收后，随内外粉拨付清工程款，但直到**公司起诉至法院，上述工程的清尾工作未完成，部分模板未拆除、部分钢筋头未去除干净，未达到合同履行要求。综上所述，原审认定事实错误，所作出的判决错误，损害了**公司的合法权益，请求依法改判。

***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案中，***已经按照合同约定，将观山悦墅项目A1#、A2#楼主体工程建设完成，根据**公司提供的现场图片，其已经在主体工程后完成了下一道工序，即内外粉工程，**公司以自身行为认可了***的工程质量，且**公司在一审庭审认可主体工程建设完成，并与***进行了结算。首先，***完成了全部主体工程，并没有收尾工作的问题，**公司未能提供证据证明收尾工作包括的内容，而且工程款的支付并非以收尾完成与否为支付依据；其次，工程量结算清单主要是对工程量、工程款的结算，而非明确拨付工程款的方式，且内外粉工程与***施工的主体工程无关，该约定严重损害***主张工程款的权利，为***主张工程款制造不确定因素，结算单中关于“随内外粉拨工程款”的条款无效；最后，建设工程施工合同第二条已经对工程款的结算支付进行约定，结算清单应当遵守合同约定。综上，**公司应当及时支付工程款，返还保证金。另外，虽然双方在合同中对工程款的支付有约定，因未明确约定时间，无法确定应付工程款的日期，但双方已经就工程量及工程款进行了结算，因此，原审应当判决**公司自2015年10月15日起支付工程款的利息。

***向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告给付宝丰县石洼村城中村改造项目A1#、A2#楼主体工程劳务分包工程款460765元及利息102448.53元（利息以460765元为基数，暂计至2020年8月25日，按照同期全国银行间同业拆借中心分布的贷款市场报价利率计算至工程款全部清偿止）。二、请求判令被告返还保证金200000元及利息44468.88元（利息以200000元为基数，暂计至2020年8月25日，按照同期全国银行间同业拆借中心分布的贷款市场报价利率计算至保证金全部返还止）。三、本案诉讼费由被告承担。以上共计：807682.41元。

一审法院认定事实：被告**公司承建了宝丰县石洼村城中村改造项目（又名观山悦墅项目）中部分工程。2014年4月10日，被告**公司将宝丰县石洼村城中村改造项目（又名观山悦墅项目）中的A1#、A2#楼主体工程的建筑劳务分包给原告施工，双方签订《主体工程劳务分包合同书》一份，合同约定：承包方式为包工不包料；结算方式及单价为单价按每平米153元，结算工程款项=实际施工面积×计算单价；工期为300天，主体完工日期为2015年2月10日；交纳工程质量安全保证金贰拾万元，随工程拨款分两次无息退还。原告***在乙方栏内签名，被告张磊在甲方栏内签名。此后，原告***于2014年7月29日交给被告**公司200000元保证金，被告**公司给原告出具收到条一份，内容为：“收到条今收到宝丰县石洼村城中村改造项目A1#楼、A2#楼安全保证金贰拾万元整。小写《￥200000元》收款人张磊河南**建筑工程有限公司（并加盖公司印章）2014年7月29日”。合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2015年10月14日，被告张磊与原告***签订《宝丰县观山悦墅项目A1#、A2#楼主体结构工程量结算清单》及附件各一份，结算清单内容显示：“甲方张磊乙方***一、标准层建筑面积：832.08×17=14145.36㎡。二、地下室建筑面积：849.12×1.5=1273.68㎡。三、坡屋面建筑面积：（832.08-100.93）×0.6=438.69㎡。四、机房建筑面积：100.93㎡。五、合计建筑面积：15958.16㎡。六、单价：153元／平方米。七、合计工程款：15958.16×153=2441678.98元×2=4883349.96元。八、零星工程款：14000元。九、总计工程款（七）＋（八）：4897349.96元（肆佰捌拾玖万柒仟叁百肆拾玖元整）。说明：宝丰县观山悦墅A1#、A2#楼内粉、外粉完工，甲方验收后，随内外粉拨工程款，以上款项付清，在这期间工人不准闹事上访。甲方（付款方）：张磊（本人签字并按指印）乙方（收款方，主体）：***（本人签名并按指印）2015年10月14日。”结算清单附件内容显示：“补：A1#、A2#楼主体工程款：每栋3万元合计6万元。（陆万元整）。”此后被告**公司向原告支付了部分工程款，但仍有部分工程款未支付，原告认为已支付的工程款为4362584元，被告尚欠原告594765元工程款及200000元保证金未付，现原告仅向被告主张所欠工程款中的460765元及利息和保证金及利息，对其余部分134000元的工程款放弃权利主张。被告认为已实际支付原告工程款4393744元，且认为原告部分工程未清尾，工程款及保证金未到付款条件，不同意支付。故引起本案诉讼。

一审法院认为，原告***作为没有资质的实际施工人，与被告**公司签订的《主体工程劳务分包合同书》，因违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同。但因原告***作为实际施工人进行了施工，故被告**公司仍应向***支付相应的工程劳务费用。被告张磊系被告**公司的法定代表人，其与原告***所签订的上述劳务分包合同虽未加盖被告**公司的印章，但是之后**公司在张磊收到原告的保证金收条上加盖公司印章，可以认定被告张磊与原告所签订的合同相关协议均系职务行为，其后果应由被告**公司承担，被告张磊不承担责任。根据原告***与张磊之间签订的工程量结算清单情况，原告认为被告已支付工程劳务款4362584元，被告认为已支付原告工程劳务款4393744元，但双方均未提供证据，按举证责任分配原则“谁主张谁举证”，原告应承担证明被告欠款数额问题，现原告无相应证据，就应以被告自认为准，按此计算被告仍有563605元工程款未付，但原告诉讼中明确表示仅起诉460765元，下余部分工程款放弃主张，原告的该诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，同时对原告诉求的工程款利息，因双方未明确约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告主张的劳务工程款利息依法应自起诉之日即2020年9月1日起计算至实际还款之日，对于2019年8月20日之前的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并计算至实际还款之日。对原告要求被告返还保证金及利息的诉求，因双方之间的合同无效，并且原告已完成了劳务施工工程，被告收取的保证金亦应予退还，但原告要求的保证金部分的利息与法无据，法院不予支持。对被告其他部分辩称理由，证据不足，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告河南**建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程劳务款460765元及自2020年9月1日起以460765元为基数计算至实际还款之日的利息，其中对于2019年8月20日之前的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告河南**建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告***保证金200000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，**公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是***所施工工程是否全部完成，工程款是否达到支付条件。根据***与张磊之间签订的主体结构工程量结算清单，双方约定***所施工的案涉主体结构工程待内外粉完工验收后，随内外粉拨付工程款，从***提供的照片看，案涉工程的内外粉刷已经完成，达到了约定的工程款支付条件，且双方已经就施工工程进行结算，**公司应该支付***案涉主体结构工程款。**公司认为***施工的工程未全部完成，经法庭询问其称主要是主体钢筋外露部分没有清除，但**公司提供的证人田某称钢筋外露需要清除的情况个别有但不太多，**公司在二审中提供另案民事判决书、结算单、问题清单、情况说明和两名证人证言等证据，拟证明因***相关工程未完成，**公司另雇人进行粉刷前的剔凿工作，但因**公司提供的结算单、问题清单和情况说明均系单方制作，证人田某旁听了一审的庭审，其证言不具有证明力，证人朱某的证言不符合常理，且***对上述证据不予认可，故本院对**公司的主张不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10408元，由河南**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋红彦

审判员　　郭　滨

审判员　　彭　莉

二〇二一年二月二十六日

书记员　　郭佳佳