河南炜香园房地产开发有限公司、河南隆辉建筑工程有限公司凭样品买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫民申8195号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南炜香园房地产开发有限公司，住所地河南省宝丰县迎宾大道中段新世纪广场东侧。

法定代表人：李甲松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐九灵，河南久灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周春艳，河南久灵律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宝丰县世纪混凝土销售有限公司，住所地河南省宝丰县石桥镇水泉村。

法定代表人：谷晓欢，该公司经理。

委托诉讼代理人：张世昌，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：陈鹏阁，河南武兴律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：河南**建筑工程有限公司，住所地河南省周口市川汇区中州路中段。

再审申请人河南炜香园房地产开发有限公司（以下简称炜香园公司）因与被申请人宝丰县世纪混凝土销售有限公司（以下简称世纪混凝土公司）及河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民终2219号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

炜香园公司申请再审称，请求依法撤销平顶山市中级人民法院作出的(2019)豫04民终2219号民事判决书,改判炜香园公司不承担担保责任;原一、二审诉讼费用由世纪混凝土公司承担。事实与理由:原审判决事实不清,证据不足,适用法律错误。一、炜香园公司的担保期限已过,保证责任已免除。世纪混凝土公司和**公司之间系买卖合同纠纷,炜香园公司是担保人。涉案《商品混凝土销售合同》约定:自世纪混凝土公司供货之日起至2015年1月30日之前，**公司应付世纪混凝土公司所供应商砼款的85%,剩余15%商砼款保证在三个月内全部付清。因此,主债务履行期届满时间为2015年4月30日,那么炜香园公司的保证期间就是2015年4月30日至2015年10月30日,世纪混凝土公司未在前述保证期间内要求过炜香园公司承担保证责任,故此炜香园公司保证责任免除。二、假设存在保证期间转换为保证诉讼时效期间的事由,世纪混凝土公司起诉之时,保证责任诉讼时效也已超过。2015年2月17日,炜香园公司受**公司委托支付给世纪混凝土公司400万元。假设依照原审认定的将这400万视为世纪混凝土公司在保证期间内要求过炜香园公司承担保证责任,其保证诉讼时效也已经超过。原因在于:按照当时法律规定,其诉讼时效为两年,也即2105年2月17日至2017年2月17日,世纪混凝土公司立案时间为2017年6月9日。因此,世纪混凝土公司起诉之时,保证责任诉讼时效已过,炜香园公司担保责任免除，不应当承担任何担保责任。三、炜香园公司受**公司委托向世纪混凝土公司付款400万,是**公司在履行主合同义务,并非炜香园公司在承担担保责任,炜香园公司作为保证人也不可能在主合同履行期内主动去承担保证责任。另外2016年2月支付给世纪混凝土公司的200万元与炜香园公司也没有任何关系，该200万元是**公司委托项目部支付的，且是从项目部账户上支付的，项目部也不是炜香园公司实际控制的，所以该200万与炜香园公司无关。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。原审推定该200万与炜香园公司存在关系，所以原审认定存在一定错误。四、违约金计算过高。第一,违约金按月利率2%计算明显过高。远超实际损失,有违公平原则。第二,违约金计算时间过长。世纪混凝土怠于行使权利对损失的扩大亦有责任,原一审判决书中所述的第一笔违约金是自2015年2月17日起计算,距今已达四年之久至,即使是按第一次立案的时间2017年6月9日来看,两者也相距将近两年半之久,世纪混凝土如此怠于行使权利,对损失的扩大也应该承担相应的责任。此外,原一审法院超期结案,使得违约金计算时间再度增加。新提交宝丰县杨庄镇石洼社区建设项目部及会计张某香出具的证明两份，证明上述主张。综上所述,世纪混凝土公司未在法定的保证期间向申请人要求履行保证责任,申请人也未履行过任何担保责任,根据担保法及相关司法解释的规定,申请人不应承担任何担保责任,原生效判决确有错误,依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定,特申请再审。

世纪混凝土公司提交意见称，炜香园公司申请再审理由不足，应当驳回。一、对炜香园公司新提交证据的质证意见：原审法院已经对宝丰县杨庄镇石洼社区建设项目部会计张爱香进行了询问，应当以该询问为主要依据。关于项目部的证明，项目部本身不是一个法定单位，所以该证明内容与本案客观情况是不符的。与原一审中**公司和炜香园公司的辩称均是矛盾的。原一审中，**公司和炜香园公司都直接答辩认可炜香园公司分两次支付了600万元的事实，并且200万元是炜香园公司委托支付的。二、关于保证期间，本案的主债务履行期限分为两期，第一期合同约定85%的货款的到期日为2015年1月30日，按照担保法担保期间应为2015年1月31日至7月30日，本案炜香园公司于2015年2月17日支付第一笔400万元，显然在保证期间内。炜香园公司把两个担保期限混为一谈，就是把第二笔履行期间的2015年4月30日也算进第一笔履行期间。显然不符合本案事实。三、关于炜香园公司在担保期内的2015年2月17日主动履行的事实认定，依据最高人民法院（2016）最高法民申621号民事裁定书的裁判理念，债务到期后保证人主动支付应当认定为保证人自动履行保证义务，业已为债权人所接受，实际上已经达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果。因此，炜香园公司主动偿还债务不需要世纪混凝土公司的催促，就视为世纪混凝土公司要求炜香园公司承担保证责任的法律效果，并据此开始计算保证诉讼时效期间。因此，担保期没有过。事实上，世纪混凝土公司一直向炜香园公司主张债权，世纪混凝土公司不可能视债权不顾。就是在世纪混凝土公司多次找**公司和炜香园公司讨要款项的情况下，炜香园公司才分两次支付了款项。四、关于保证诉讼时效。首先，炜香园公司在一审中没有提出此项抗辩，原审法院就不应当审理。其次，炜香园公司在2016年2月6日又支付给世纪混凝土公司200万元，依据当时施行的《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因同意履行义务而中断，从中断时起诉讼时效重新计算。本案炜香园公司于2015年2月17日主动履行债务，从当时开始计算诉讼时效到2016年2月6日，又偿还200万元，当时处于2年的诉讼时效期间并产生了诉讼时效中断的法律后果，重新计算2年的诉讼时效。世纪混凝土公司的诉讼时效期间为2016年2月7日至2018年2月6日。本案世纪混凝土公司起诉立案的时间是2017年6月9日，完全在诉讼时效期间内。五、关于炜香园公司辩称其受**公司委托支付的答辩理由，1.炜香园公司本身是担保人的身份，在**公司逾期支付的情况下，炜香园公司就应当承担还款和付款的法律义务。2.本案原一审中炜香园公司从未称是受到**公司委托支付，一直称是自己分两次支付了600万元。受托支付是在上诉之后新出现的理由。3.本案发回重审后，一审期间炜香园公司为了印证自己受托支付的真实性，曾向法院当庭出示几份委托书的复印件，世纪混凝土公司当时要求其提供原件并申请书写时间的鉴定，经一审法院通知，炜香园公司拒不提供委托书原件，鉴定事件不了了之。4.世纪混凝土公司在收到炜香园公司支付的两笔货款后，向炜香园公司开具了收据。付款单位名称就是炜香园公司，收据开具后直到起诉后的二审前，炜香园公司一直没有对该收据提出过异议。因此，受托支付完全是炜香园公司为了逃避自己的担保责任而事后想到的理由。5.炜香园公司称2016年支付的200万元其不认可，但是一审法院判决书载明炜香园公司是明确认可了支付过两次货款，到再审阶段再次否认，理由不应当成立。

本院经审查认为，关于世纪混凝土公司在保证期间是否行使了保证权的问题。第一、在本案中，**公司在2015年1月30日之前应付世纪混凝土公司所供应商砼款的85%，剩余15%保证在三个月内全部付清。原审认为世纪混凝土公司对第一批货款行使了保证权，但未提交证据用以证明其在第二批货款的保证期间内向炜香园公司主张要求承担保证责任的权利，故炜香园公司对于第二批货款依法免除保证责任，因此炜香园公司申请再审的理由针对的是第一笔货款。第二、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第一批85%货款的保证期间依法应为2015年1月30日至2015年7月30日。2015年2月17日炜香园公司向世纪混凝土公司转账400万元时，附加信息及用途注明“混凝土材料款”，说明世纪混凝土公司作为权利人，并未怠于行使自身权利，据此原审法院认定“该行为应视为世纪混凝土公司在保证期间内要求过炜香园公司承担保证责任，故该行为产生了保证期间转换为保证诉讼时效期间的法律后果”，并无不当。炜香园公司所称担保期限已过、其保证责任已免除的理由不能成立。

关于世纪混凝土公司起诉是否超诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案第一次立案的时间2017年6月9日，距离2015年2月17日炜香园公司付款确实超过了两年期限，但是2016年2月4日宝丰县杨庄镇石洼社区建设项目部支付世纪混凝土公司200万元，该款虽不是从炜香园公司账户支付，但是炜香园公司在本案中并非仅仅具有保证人身份。在原审中，炜香园公司举证有其与宝丰县杨庄镇石洼村村民委员会（以下简称石洼村委会）、宝丰县产业集聚区管理委员会（以下简称聚集区管委会）签订的《合作开发协议》和《补充协议》各一份，以证明所涉工程是政府工程，由**公司承建，炜香园公司督促专款支付。上述协议载明，因宝丰县杨庄镇石洼村位于宝丰县产业集聚区范围内，根据有关政府文件精神，拟对石洼村整村搬迁，腾出土地交由聚集区管委会用于产业聚集区建设用地。石洼村委会收到聚集区管委会拨付的安置房建设款后拨付给炜香园公司，用于新型社区安置房建设。炜香园公司履行代建安置房义务，有要求石洼村委会、聚集区管委会履行及时拨付代建安置房工程款的权利。另，原一审法院调取相关证据显示，2016年2月1日炜香园公司向石洼村委会出具委托书，委托石洼村委会将拨付给炜香园公司的城中村改造工程款600万元直接拨付给宝丰县杨庄镇石洼社区建设项目部，并注明“系支付农民工工资及材料费”。同日**公司出具的《石洼村城中村改造工程费用（600万元）发放明细》载明，其中支付商品砼200万元（世纪商砼）。世纪混凝土公司诉讼时效因炜香园公司上述行为而中断。世纪混凝土公司于2017年提起本案诉讼不超诉讼时效。

关于原审判决的违约金是否妥当的问题。第一、炜香园公司作为担保人，理应承担担保责任。第二、世纪混凝土公司与**公司签订商品混凝土销售合同时约定：“**公司未按合同约定期限结算和付款，根据欠款金额日千分之五的比例向世纪混凝土公司支付违约金”，炜香园公司在合同尾部担保方处加盖了公章，视为其对前述条款的认可，而原审法院已经根据公平原则和诚实信用原则，将违约金计算标准调低到月利率2%，炜香园公司仍主张原判主张违约金过高的再审理由不能成立。

综上，炜香园公司再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南炜香园房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　王福蕾

审判员　　孔庆贺

审判员　　赵艳斌

二〇二〇年四月二十日

书记员　　李君彦