辉县市某某建筑有限公司、某某等案外人执行异议之诉民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申8235号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：辉县市**建筑有限公司，住所地河南省辉县市百泉镇杨庄村东头。

法定代表人：施绍文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周红娟，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，汉族，男，1951年11月26日出生，住河南省新乡市凤泉区。

一审第三人（二审被上诉人）：茹涛，男，1980年6月27日出生，汉族，住河南省新乡市牧野区。

一审第三人：新乡市恒信房地产开发有限公司，住所地河南省新乡市牧野路与友谊路东南角东升小区3号楼2单元西户。

法定代表人：赵平，该公司经理。

再审申请人辉县市**建筑有限公司（以下简称**公司）因与被申请人***，一审第三人茹涛、新乡市恒信房地产开发有限公司（以下简称恒信公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2021）豫07民终788号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称，请求：1、撤销新乡市中级人民法院(2021)豫07民终788号民事判决，依法改判支持**公司的原审诉求,中止对牧野路与友谊路东南角东升小区4号楼5单元东户(1-2层复式)房屋的执行。2、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。**公司与恒信公司签订的以房抵债协议是合法有效的，原审判决未认定以该协议的效力错误。**公司与恒信公司签订的以房抵债协议已经实际履行，**公司已经合法占有案涉房屋，原审期间，**公司提供了将房屋出租给刘兴涛使用至今的证据，原审判决否认**公司对案涉房屋实际占有的事实错误。2、原审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议规定若干问题的规定》第二十八条的规定，**公司与恒信公司的以房抵债协议具有优先性，足以排除***的强制执行。以房抵债协议早于案涉房屋查封时间；**公司在人民法院查封之前已经合法占有案涉房屋；以房抵债协议的签订应视为**公司已经按约定支付了全部房款；案涉房屋未办理过户的原因不在于**公司。3、原审程序违法，一审法院审理本案市应当回避未予回避。

***提交意见称，1、一、二审判决认定事实清楚，判决正确。**公司与恒信公司之间存在恶意，且**公司提供的证据不能证明其主张。案涉以房抵债协议不应被认定，**公司法定代表人施绍文曾提供恒信公司出具的证明等证据，证明案涉房屋归其个人所有，其在执行异议被驳回后又以**公司的名义提起执行异议之诉，主张案涉房屋归**公司所有，**公司对此也没有提出异议，其中存在虚假证据及陈述，足以证实**公司与恒信公司之间恶意串通阻碍执行。以房抵债协议涉及的债权亦未经生效文书予以确认，真实性无法核实，**公司提供的施工许可证等均系复印件，建设工程优先受偿权仅是以折价、拍卖工程款在顺位上的优先受偿，并不直接以所有权形式优先受偿，否则违反禁止流质流押的法律规定，也并不能当然取得所有权，故该协议不具有真实性、合法性，效力不应被认定。2、一、二审判决适用法律正确。本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议规定若干问题的规定》第二十八条的规定，且**公司的主张也不符合第二十八条规定的情形。以房抵债协议是以消灭金钱债务为目的，受让人在完成不动产登记前，不产生优先于一般债权的权益及优先受偿权，与基于买卖关系产生的物权期待权有基础性差别。案涉房屋经两次流拍，目前已经抵偿给***，且在其缴纳28万元尾款后过户至***名下，现***对案涉房屋享有所有权。请求驳回**公司的再审申请。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定了应予再审的法定情形，当事人申请再审理由只有在符合该条规定的情形时，才能予以再审。本案**公司再审申请主张本案符合上述法律规定的第（六）（七）项，即：“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。”而应予再审。

第一，关于本案的法律适用问题。本案系案外人执行异议之诉，争议的焦点问题是**公司对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。原审判决适用的法律是《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，以及参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行判定。适用法律准确。

第二，关于一审法院程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避……”本案**公司主张的是***的原审诉讼代理人曾在一审法院工作并担任书记员，一审法院审判人员应当回避。其主张的实质是上述法律规定的第三项“（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”根据该条规定，只有本案一审审判人员符合“可能影响对案件公正审理的”情况下，才属于应当回避的情形。而一审期间，**公司未依法申请回避，本案已经过二审审理并判决，在再审审查阶段**公司提出此主张，此时，在**公司没有充分证据证实一审法院存在未对本案公正审理的情况下，就应以本案原审判决是否正确来判定一审法院是否存在影响案件公正审理而应回避的情形。

第三，基于以上，具体到本案，原审判决是否正确，要从**公司提出排除执行的主张能否成立进行判断。从**公司主张的实质看，其是以以房抵债债权人身份主张对涉房屋享有足以排除执行的民事权益。

首先，以房抵债协议虽与一般买卖合同存在不同，但基于协议内容及当事人的意思表示，其实质亦属买卖合同性质，在当事人各方完成相应义务的情况下，接受房屋的债权人所享有的民事权益不应与一般买卖合同中的买受人存在明显差别。因此，合法有效的以房抵债协议，在符合上述司法解释第二十八条规定的情形时亦应受到相应保护。本案，**公司的主张并不符合上述司法解释第二十八条第一项（在查封前签订合法有效的买卖合同）规定的条件。**公司虽然提供了其与恒信公司签订的相关以房抵债协议，但该协议存在诸多不符合常理之处，在没有其他充分证据佐证以房抵债协议中债的真实来源的情况下，该协议不能成为其主张排除执行的有效条件。原因在于：**公司的法定代表人施绍文曾以其个人身份对案涉房屋进行过相应主张，恒信公司为此提供了书面证明，明确载明的是：“……公司同意将该房产抵偿给施绍文,因该房产被其他法院冻结不能过户,导致不能办理产权过户,为减少施绍文的损失,公司同意该房产由施绍文管理,直至产权过户给施绍文,在此期间施绍文可以出租和使用,新乡市恒信房有限公司不能阻拦或设置障碍……”，落款日期为2016年12月30日。从上述证明内容看，能够清晰证实案涉房屋在2016年12月30日之前并未抵偿给**公司，且该证据系出自施绍文另案提供的证据，并且对后续行为亦进行了公证，这与**公司本案主张的以房抵债协议明显矛盾。**公司现主张其基于以房抵债取得了案涉房屋，对此其不仅负有推翻上述证据证实内容的举证义务，还需并作出充分合理解释，排除合理怀疑。虽然再审审查阶段其提供相关竣工验收报告等证据，但并不足以推翻施绍文在另案中提供的上述证明。而且作为**公司的法定代表人施绍文先以个人名义提出主张，在不被法院支持后，**公司又进行相同主张，对同一标的进行主张的权利主体相矛盾，**公司即不能作出合理解释，亦不能提供证据证实上述证明等存在虚假。因此，**公司的主张不符合上述司法解释规定第一项的条件。

其次，关于**公司主张其对案涉房屋合法有效占有的问题。**公司为证实自己在查封前合法占有案涉房屋，提供了相关租赁合同、租金收取的银行流水等证据，但其提供的上述证据无论是时间上还是内容上恰与施绍文提供的恒信公司出具的证明内容相吻合。反而证实的是施绍文基于说明中“出租和使用”占有案涉房屋，但却不能证明是**公司合法占有案涉房屋。故原审判决认为**公司未能提供确凿证据证实其在查封前已合法占有案涉房屋，并无不当。

再次，**公司主张以工程价款优先权排除案涉房屋的执行理由亦不能成立。对于工程价款优先权，**公司需要证实其为建筑施工合同的承包方，发包方确系欠付工程款，还应在完成工程后法定期限内进行主张等事实。**公司提供了建设工程施工合同、相应补充合同、双方之间协议及补充协议（以房抵债）等，即便能够证实其与恒信公司有建筑工程施工合同关系，但在其对于恒信公司是否欠付工程款，如欠付，欠付数额是多少等缺少必要的决算类证据予以证实。虽然再审审查期间其提供了单位工程竣工报告，但此证据并不显示相关决算内容，亦不能证实工程总价款及是否欠付等基础事实，即**公司现有证据不能证实其基于建设工程优先权取得案涉房屋。因此，**公司以其享有优先受偿权为由主张排除执行的再审申请理由亦不能成立。

综上所述，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回辉县市**建筑有限公司的再审申请。

审判长　　闫顺利

审判员　　翟晨飞

审判员　　张俊宇

二〇二一年十二月三十日

书记员　　马虹艺