辉县市某某建筑有限公司、某某二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终788号

上诉人（原审原告）：辉县市**建筑有限公司，住所地辉县市百泉镇杨庄村东头。统一社会信用代码：914100782173242593D。

法定代表人：施绍文，总经理。

委托诉讼代理人：琚倩倩，河南共鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1951年11月26日出生，住新乡市。

委托诉讼代理人：高乾玉，河南伟兴律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：茹涛，男，汉族，1980年6月27日出生，住新乡市。

原审第三人：新乡市恒信房地产开发有限公司，住所地新乡市牧野路与友谊路东南角东升小区3号楼2单元西户，统一社会信用代码：91410700799186052P。

法定代表人：赵平，经理。

委托诉讼代理人：赵德申，该公司员工。

上诉人辉县市**建筑有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***、茹涛、原审第三人新乡市恒信房地产开发有限公司（以下简称恒信公司）案外人执行异议纠纷之诉一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人琚倩倩与被上诉人***的委托诉讼代理人高乾玉、原审第三人恒信公司的委托诉讼代理人赵德申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司的上诉请求：1、撤销新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初2269号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉求，终止对牧野路与友谊路东南角东升小区4号楼5单元东户（1-2层复式）房屋的执行；2、本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人**公司与恒信公司以房抵债协议的效力是错误的。（1）**公司与恒信公司签订的以房抵债协议是客观真实的，**公司2007年7月承包恒信公司位于新乡市××村××小区××标段工程，双方就承包工程事宜陆续签订了施工合同及多分补充协议。其中在2008年9月12日签订的《建设工程再次补充合同》、2009年4月30日的《补充协议》及2011年12月4日的《东升小区4号楼工程款总结算》中双方多次确认恒信公司无力支付**公司工程款，将案涉房屋在内的多套房屋折抵给**公司的事实，且恒信公司对此并无异议，一审未认定以房抵债协议的真实性，认定事实存在错误；（2）、**公司与恒信公司签订的以房抵债协议时合法有效的。根据《物权法》第286条的规定，本案中因恒信公司无力支付**公司工程款，双方协商用**公司承建的房屋抵偿工程款，该约定是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的；（3）**公司与恒信公司签订的以房抵债协议已实际履行，该以房抵债协议可视为买卖合同的一种变通形式，房款与债务相互抵销，债务消灭的同时，相应的抵债款也就转化为房款，即**公司以其应得的工程价款同等抵扣房屋价款完成了款支付义务。2009年4月，恒信公司按照协议约定将案涉房屋交付给**公司实际占有使用，以房抵债协议已实际履行。2、根据《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，**公司与恒信公司的以房抵债协议具有优先性，足以能够排除被上诉人的强制执行。（1）以房抵债协议的形成时间早于案涉房屋的查封时间。查封时间是2019年，而早在2008年、2009年的时候**公司就已经与恒信公司达成以案涉房屋抵偿工程款的书面协议；（2）在法院查封之前，**公司已经合法占有案涉房屋。2009年4月底，恒信公司将案涉房屋交给**公司以后，**公司将房屋出租给案外人刘兴涛使用至今。一审中，**公司提供了与刘兴涛的房屋租赁合同，且刘兴涛出庭予以作证，足以能够说明**公司实际占有案涉房屋；（3）以房抵债协议的签订应视为**公司已经按约定支付了全部的房款。**公司与恒信公司于2009年4月30日签订的《补充协议》中双方明确约定了案涉房屋以3700元的单价折抵给**公司。在2011年12月4日双方签订的工程总结算明细中，双方再次明确了案涉房屋的房款及配套费抵扣工程款，**公司的工程款同等抵扣了案涉房屋的房款，应视为**公司完成了给付房款的义务，且对执行标的享有物权期待权；（4）案涉房屋未办理过户登记的原因不在于**公司。案涉房屋交付**公司后，**公司曾多次要求恒信公司办理房产手续，但因恒信公司债务较多，资金困难，无力承担办理房产手续的契税等费用，故一直拖延办理。后**公司才得知恒信公司未经同意私自将案涉房屋抵押给其他案外人，并办理了他项权证，导致根本无法办理房屋过户手续。恒信公司的抵押行为说明恒信公司的不良资金状况，本案中并非**公司拖延办理房产手续。现案涉房屋仍为解除抵押，且因恒信公司的债务问题，案涉房屋已被法院轮候查封，因此案涉房屋未办理过户手续的原因不在**公司。

***答辩称：一审法院认定事实清楚正确。上诉人以房抵债协议不应被认定，上诉人**公司与第三人恒信公司系恶意串通阻却执行，上诉人法定代表人施绍文曾提供第三人恒信公司出具的证明等证据，证明案涉额房屋归其所有，在其执行异议被驳回后，上诉人又以公司名义主张案涉房屋归其所有，第三人恒信公司对此也不持异议，上诉人及第三人恒信公司做出前后矛盾的行为、提供前后矛盾的证据，其中必然存在虚假证据及虚假陈述，足以认定其与第三人恒信公司系恶意串通阻碍执行。2、以房抵债协议涉及的债权未经生效法律文书予以确认，真实性无法核实，一审中上诉人提供的施工许可证等系复印件，且建设工程优先受偿权只是以折价、拍卖的工程款在顺位上优先受偿，并不能直接以所有权形式优先受偿，否则违反禁止流质流押的强制性规定，也并不当然取得所有权，故该以房抵债协议不具有真实性、合法性，其效力不应被认定。一审法院适用法律正确。本案并不适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条且上诉人也并不符合该条的构成要件。该条设立宗旨为保护的是房屋买卖合同的买受人，保护的是基于买卖合同而产生的物权期待权。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益，亦不可能产生物权期待权，与基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。案涉房屋经过两次流拍，被上诉人申请抵偿，被上诉人已经向一审法院缴纳28万元房屋尾款等待过户，被上诉人方对案涉房屋享有物权期待权。且被上诉人经生效法律文书确定且采取保全措施的债权顺位也优先于以物抵债的一般债权，故基于以物抵债协议不能排除执行。上诉人与第三人没有签订书面买卖合同也没有支付价款的行为，其以物抵债产生的债权请求权与买卖合同产生的物权期待权有根本性的差别，其以物抵债协议中明确记载双方应及时签订商品房买卖合同并办理过户，但在长达十余年的时间里也没有签订书面买卖合同，其自身应承担不利后果。上诉人主张通过租赁的形式进行占有与事实不符。上诉人没有提供缴纳租金流水，物业费、水电费等证据，且庭审中证人刘兴涛认可其爱人为恒信公司东升小区物业负责人，其与本案当事人有利害关系，证人证言不应被采纳，且一审法院认定上诉人一审提供的租赁合同与证人向法院提供的租赁合同并不一致，故上诉方并不成立占有事实。未办理过户上诉人存在过错。上诉人在与第三人恒信公司签订以房抵债协议后，双方在十余年的时间内一直未办理过户手续，即使如上诉人所说案涉房屋上存在抵押，在2009年签订以物抵债协议至2010年5月24日首次抵押前，长达一年多的时间里双方一直未过户上诉人也存在明显过错，故上诉人并不符合第二十八条的条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**公司向原审法院提出诉讼请求:1、依法中止对牧野路与友谊路东南角东升小区4号楼5单元东户（1-2层复式）房屋的执行；2、诉讼费用由***承担。

原审法院查明：***与恒信公司、新乡市四季置业有限公司（以下简称四季公司）、茹涛民间借贷纠纷一案，经河南省新乡市卫滨区人民法院于2018年12月19日作出（2018）豫0703民初1644号民事判决书，新乡市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）豫07民终881号民事判决书，判决恒信公司、四季公司履行借款偿还义务，茹涛对借款承担连带清偿责任。因恒信公司、四季公司、茹涛未履行生效判决确定的义务，***向新乡市卫滨区人民法院申请强制执行。新乡市卫滨区人民法院于2019年7月3日作出（2019）豫0703执555号之四执行裁定书，裁定查封被执行人恒信公司名下位于新乡市××路与友谊路东南角××小区××单元东户（1-2层复式）（不动产权证书号200949518）（以下简称案涉房屋）等房屋。案外人施绍文对该院查封案涉房屋不服提出书面异议，主张其通过债权转让方式取得案涉房屋所有权，该院于2020年1月21日作出（2019）豫0703执异113号执行裁定驳回施绍文的异议请求。**公司对该院查封案涉房屋不服提出书面异议，该院于2020年7月21日作出（2020）豫0703执异32号执行裁定驳回**公司的异议请求，**公司遂向该院提起执行异议之诉。另查明，案涉房屋于2009年10月20日登记于恒信公司名下，2010年5月24日，案涉房屋办理抵押登记，抵押人为恒信公司，抵押权人为新乡银行股份有限公司劳动路支行，2012年5月22日注销抵押。2012年6月15日案涉房屋办理抵押登记，抵押人为恒信公司，抵押权人为申秀玲、王建中、苗红伟、段保同、侯秋芳、李雪梅、张文云。再查明：案涉房屋经两次流拍后，***申请抵偿，2020年5月15日，***通过中国银行向新乡市卫滨区人民法院转账280000元用于结清抵押权人抵押，抵押权人申秀玲于2020年5月15日出具结清证明收到该院转款20万元，抵押权人张文云于2020年5月27日出具结清证明收到该院转款8万元。

原审法院认为：案外人提起执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的强制执行，在此类诉讼中，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。**公司主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定认定其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，但最高人民法院关于该项法律规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案中，**公司与恒信公司签订的以房抵工程款协议其本质是以房抵债协议，不属于上述规定适用的主体，以房抵债协议以消灭金钱债权为目的，而房屋的交付系以房抵债的实际履行方式。因此在完成不动产法定登记以前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生物权期待权，基于债的平等性，**公司对恒信公司的债权并不比本案所涉执行债权更具有优先实现的利益价值，故不能阻却***依据生效法律文书申请强制执行。其次，**公司也并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九排除异议的条件。案涉房屋为非居住用房，于2009年10月20日登记于恒信公司名下，**公司主张因案涉房屋被恒信公司抵押给案外人故未办理过户手续。**公司向该院提交的《补充协议》也就是案涉房屋的以房抵债协议上签订时间为2009年4月30日，案涉房屋设立抵押权最早时间为2010年5月24日，在此期间**公司与恒信公司没有办理过户手续，**公司庭审中称恒信公司一直拖延办理，但**公司并未提供相应证据加以证明，故不能证明符合非因买受人自身原因未办理过户登记，**公司应承担举证不能的不利后果。关于**公司主张其已经租赁形成占有，但在庭审中，**公司并未向该院提供从签订以房抵债协议后租赁人每月支付的租金流水，也未提供多年来水电费票据、物业费票据证明其主张，结合证人向该院执行局提交的合同与本案**公司提供的房屋租赁合同并不一致，故该院对证人证言及占有事实不予认可。故**公司并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九排除异议的条件。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费13070元,由**公司承担。

上诉人**公司在二审中提交以下证据：1、手机银行转账截图一张，2、工商银行网银明细三页（网上打印），3、微信转账截屏两页，证明案涉房屋租给刘兴涛，刘兴涛交纳租金的事实。***的质证意见为：对真实性不予认可，手机转账没有提供原件，银行转账没有加盖银行章，微信转账没有提供实名认证，根据截图也不知道是转给谁了，对证明目的不予认可。手机转账跟银行转账显示转账给施绍文个人，并非转账给上诉人对公账户，结合施绍文曾提起执行异议被驳回的事实，对该证据真实性应不予认定。微信转账未显示转账给何人，且转账数额显示为工商银行（2018年）与上诉人提交的每年租金数额不符，微信转账的数额（2020年）与租赁合同数额不符。故对上诉人主张的占有事实不应被认定。原审第三人恒信公司的质证意见为：对上诉人的证据无异议。对上述证据，本院综合分析认为：以上证据显示的转账均发生在施绍文与刘兴涛之间，且无案涉房屋用水、用电等证据予以印证，与本案**公司是否占有、使用案涉房屋的事实缺乏关联性，本院不予采信。

本院查明的事实与原审认定一致。

本院认为：本案争议的主要问题是**公司对案涉房屋是否享有足排除强制执行的民事权益。本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，**公司提起本案执行异议之诉应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，**公司与恒信公司虽签订了以房抵工程款的协议，但本质上是以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此种情形与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优于一般债权的权益。其次，本案以物抵债协议虽签订在案涉房屋查封之前，但本案系案外人执行异议之诉，建设工程价款优先权仅是在房屋变价款分配顺位上的优先权利，故该以物抵债协议并不能达到阻却执行的效果。第三、案涉房屋为非居住用房，从本案查明的事实来看，该房屋于2009年10月20日已登记在恒信公司名下，而案涉房屋设立抵押权最早时间为2010年5月24日，在此期间**公司完全具备办理过户手续的条件，但该公司却怠于行使其权利导致未能过户，**公司辩称系恒信公司一直拖延办理，但其在长达近十年时间内未采取积极有效手段维护其权利，故案涉房屋未能办理过户登记的原因应归结为其自身原因。另，**公司也未能提供确凿证据证实其在案涉房屋查封前已合法占有的事实，故**公司要求排除对案涉房屋的执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的情形。综上，**公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费13070元，由辉县市**建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　王智好

审判员　　马成林

二〇二一年三月十五日

书记员　　郭盛彧