**全与辉县市孟庄镇西夏峰村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省辉县市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0782民初250号

原告：**全，男，1968年2月12日生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：范乃祥，河南百泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢新彦，河南百泉律师事务所律师。

被告：辉县市孟庄镇西夏峰村民委员会，住所地河南省辉县市孟庄镇西夏峰村，组织机构代码78050098-8。

法定代表人：杜君伟，村委会主任。

委托诉讼代理人：司相山，辉县市靖信法律服务所律师。

委托诉讼代理人：郭椿桓，辉县市靖信法律服务所法律工作者。

第三人:辉县市百泉建筑有限公司，住所地河南省辉县市学院路与迎宾大道交叉口家天下建材市场3#楼，统一社会信用代码914107825542050836。

法定代表人：闫海成，经理。

委托诉讼代理人：秦玉辉，男，汉族，1987年12月12日生，住河南省辉县，办公室副主任。

原告**全与被告辉县市孟庄镇西夏峰村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案。案件审理过程中，本院依法追加辉县市百泉建筑有限公司作为第三人参加诉讼。本院依法先适用简易程序，后变更为普通程序，于2018年3月7日、6月8日、12月7日、2019年1月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人范乃祥、被告委托诉讼代理人司相山、郭椿桓到庭参加诉讼。第二次开庭原告委托诉讼代理人范乃祥、被告负责人郭合保及委托诉讼代理人司相山、郭椿桓到庭参加诉讼。第三次开庭原告委托诉讼代理人范乃祥、被告法定代表人杜君伟及委托诉讼代理人司相山、郭椿桓到庭参加诉讼。第四次开庭原告委托诉讼代理人范乃祥、被告法定代表人杜君伟及委托诉讼代理人司相山、郭椿桓、第三人委托诉讼代理人秦玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年，第三人与被告签订《施工合同》，承建了辉县市孟庄镇夏峰新型农村社区商业楼工程。合同约定由承建方包工包料施工，每平方米造价1200元，总价款以实际施工量为准。工程完工后经验收合格支付价款的97%，留3%作为工程质保金。若不能按期支付，承建方有权自行销售所建房产，销售所得款项优先抵扣工程款。后第三人按约完工，经被告验收结算，工程量为4073平方米，工程款共计4887600元。经催要，被告未支付该款，承建方遂按照合同约定，销售部分房产用于抵扣工程款。截止2017年6月15日，被告尚欠工程款及利息共计1130610元未付。2016年6月25日第三人将被告应付工程款及利息转让于原告，故要求被告支付原告工程款及利息共计1130610元，并按照月息1.5分支付自2017年6月16日起至付清工程款之日止的利息。诉讼中原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款383244元及截止到2018年10月15日的利息40439元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2018年10月16日起至付清工程款之日止的利息。

被告辩称：被告未收到第三人的债权转让通知，原告无诉讼主体资格。工程款被告已全部支付，还多支付了239400元。第三人包工包料属于垫资施工，依照相关司法解释规定，第三人与被告对垫资利息没有约定，对支付利息的请求应不予支持。第三人在卖房过程中和买房人恶意串通，低价销售房屋来折抵工程款，侵害了被告利益，被告保留另行主张要求返还多支付的239400元工程款的诉讼权利。

第三人陈述：原告是第三人西夏峰项目部的经理，第三人全权委托原告处理这个项目上的事宜。原告相当于挂靠在第三人处，案涉工程的施工全部是由原告完成的，工程的资金、管理、财务以及与被告的对接都是由原告组织进行的，第三人没有参与。

根据原、被告及第三人的诉辩意见，本院归纳本案当事人的争议焦点为：1、原告是否为本案适格诉讼主体；2、案涉工程款是否已经支付完毕，原告要求被告支付利息有无依据，在销售案涉房屋过程中是否存在低价销售损害被告利益的情况,原告的诉讼请求应否予以支持。

原告提供的证据有：

1、被告与第三人签订的《施工合同》一份及案涉工程竣工验收意见书一份；

2、《催告通知书》复印件二份、《债权转让通知书》复印件一份及向被告送达该《催告通知书》、《债权转让通知书》的录像光盘一份。

原告以以上证据证明2013年被告与第三人签订了施工合同，工程完工后经验收合格。被告未按约定支付工程款，原告多次向被告催要。2016年6月25日第三人将被告下欠的工程款及利息债权转让给了原告，并将该债权转让情况以通知书的方式告知了被告。原告有权主张案涉债权，有诉讼主体资格。

3、西夏峰综合楼销售情况说明，证明销售案涉房屋的情况。

4、证人张致良、赵某、郑天会当庭证言及书面证词，证明原告是案涉建设工程的实际施工人。

5、案涉楼房买卖合同复印件以及收款收据复印件，证明销售案涉房屋的情况。

6、新乡市中级人民法院（2017）豫07民撤4号民事裁定书复印件一份、第三人对该裁定书提起上诉的上诉状、河南省高级人民法院的传票及该院（2018）豫民终753号民事裁定书复印件一份，证明被告认可第三人于2016年6月将案涉债权转让给了原告。

被告提供的证据有：

1、新乡市中级人民法院（2016）豫07民终1802号民事判决书及（2017）豫07民撤4号民事裁定书各一份，证明法院生效判决书判决被告将案涉商业楼西排从南向北第一间B-12号房屋交付给购买人郭平河。

2、被告与第三人签订的《施工合同》及新乡市中级人民法院（2016）豫07民终1802号民事判决书一份，证明第三人承包方式是包工包料，属垫资施工，原告不应要求利息。

3、西夏峰（学校附近）商业楼售房情况明细表复印件及被告制作的该商业楼平面图各一份，证明销售案涉楼房的情况。

第三人提供的证据有：《债权转让通知书》一份，证明第三人将案涉债权转让给了原告。

本院调取的证据有:

1、本院调查杨建广的调查笔录一份,杨建广在接受本院调查时称2017年6月15日其购买了案涉楼房中的B-12号房屋，价款为320000元。2018年7或8月份时这笔购房款已退还给了他。

2、本院（2018）豫0782执恢433号结案通知书、郭平河出具的证明一份，该证据载明被告已将案涉楼房中的B-12号房屋交付给了郭平河。

3、本院调查原告制作的调查笔录一份，原告在接受调查时称其是案涉工程项目负责人，销售案涉房屋所得款是其收取的等。

经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1无异议；证据2中《债权转让通知书》系复印件，录像光盘不能证明被告已收到该通知书，对《催告通知书》被告不知情；证据3中的西夏峰综合楼销售情况说明显示存在销售价格过低的情况，第三人售楼得款已超出了其应得的工程款的数额；证据4与本案无关且不真实；证据5中的买卖合同系复印件，被告不予认可，且第三人销售案涉房屋未经被告同意，被告亦不知情；对证据6真实性无异议，但称该证据不能证明原告诉称的债权转让成立，原告称案涉生效判决已经执行完毕，原告已将收取杨建广的同一套房屋的购房款32万元退还杨建广，被告对此不知情。第三人对原告提供的证据无异议。

原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1、3无异议，对证据2的证明目的有异议，称原告有权要求被告支付工程款利息。第三人对被告提供的证据无异议。

原告对第三人提供的证据无异议。被告对第三人提供证据的质证意见为：原告是案涉工程的承建方，第三人与原告之间的债权转让不成立。

原告、第三人对本院调取的证据无异议。被告对本院调取的证据1、2无异议，对证据3有异议，称原告是案涉工程的承建方，第三人与原告之间的债权转让不成立。

根据原、被告、第三人的举证、质证意见，依据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，本院综合认证如下：

被告、第三人对原告提供的证据1无异议，本院予以采信。根据原告及第三人的陈述,原告系借用第三人的资质与被告签订了《施工合同》，承包了案涉建筑工程，实质上是原、被告形成了建设工程施工合同关系。原告主张第三人将本案诉争工程款及利息转让给了原告,因债权转让的前提是转让人享有债权,而第三人实质上对案涉工程款等并不享有权利,故原告主张的债权转让不成立,对原告提供证据2、证据6及第三人提供的证据欲证明第三人将案涉债权转让给了原告这一证明目的本院不予采信。证据4与原告及第三人的陈述相互印证，能够证明原告为案涉工程实际施工人这一事实，对该证明目的本院予以采信。原告提供的证据3与证据5及被告提供的证据3中案涉楼房的销售情况明细表能够印证，故对该部分证据本院予以采信。

原告、第三人对被告提供证据1、3无异议，对该证据本院予以采信。被告提供的证据2不能证明原告对案涉欠款不能主张利息，对被告该证明目的本院不予采信。

原、被告及第三人对本院调取的证据真实性均无异议，本院调取的证据形式合法，内容客观，与本案相关联，对该部分证据本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实：

2013年11月28日,原告借用第三人资质以第三人委托代理人的名义，与被告签订《施工合同》，合同约定第三人以包工包料的方式承包辉县市孟庄镇夏峰新型农村社区商业楼建筑工程，承包范围包括土建工程、一般装饰工程、给排水及电器安装工程。合同工期240天，开工日期2013年11月28日，竣工日期2014年7月28日。该工程采用单价承包，建筑面积单方造价1200元，合同价款以实际施工的建筑面积乘以单方造价作为工程付款及结算依据。施工完成经验收合格后付至决算价的97%，留总造价的3%作为工程质保金。工程完工后若被告不能按期支付工程款，第三人有权自行销售所建楼房，销售所得款项优先抵扣工程款。第三人按照国家规定的期限进行质保，质保期内如无质量问题，质保期满后七日内在扣除第三人应承担的费用后一次性无息返还质保金。

2014年7月12日该工程经竣工验收合格，建筑面积4073平方米，共计19套房屋，工程价款共计4887600元。该工程实际由原告出资施工建设，原告向第三人交纳管理费。工程完工后，被告未按期支付工程款。后原、被告开始销售所建楼房，原告共计销售15套房屋，被告共计销售4套房屋。原告售房时间及得款情况如下：2014年8月30日得款320000元;2014年9月25日得款320000元;2015年1月20日销售B5号房屋,该房建筑面积、公摊面积共191.85平方米,价款320000元;2015年1月26日得款300000元;2015年3月31日销售给柳自利C6号房屋,该房建筑面积、公摊面积共180.85平方米,价款300000元，同日销售给潘玉娣C5号房屋,该房建筑面积、公摊面积共180.58平方米,价款300000元;2015年7月19日得款305000元;2015年10月27日得款288000元；2016年1月21日销售给王勋章B2号房屋建筑面积、公摊面积共计为191.85平方米，价款300000元;2016年7月3日销售B7号房屋,该房建筑面积、公摊面积共191.85平方米,价款320000元;2016年8月25日销售给冯润松C3号房屋,该房建筑面积、公摊面积共计180.58平方米,得款275000元；2017年3月17日销售给郭春保的房屋建筑面积、公摊面积共计300平方米,价款380000元;2017年5月9日销售给马长安A1号房屋,该房建筑面积、公摊面积共计580平方米,价款710000元;2017年6月13日销售给冯润松C1号、C2号房屋建筑面积、公摊面积共计均为181平方米，价款分别为210000元、220000元，得款时间均为6月15日。2017年6月15日杨建广从原告处以320000元的价款购买了上述商业楼西排从南向北第一间B-12号房屋，2018年7或8月份时原告将该笔购房款退还给了杨建广。被告售房时间及得款情况如下：2014年4月1日、8月5日郭平河分别向被告交纳200000元、160000元购房款，购买了上述B-12号房屋；2014年10月10日被告销售给袁恩广的房屋价款350000元，其中原告得款140000元，被告得款210000元;2014年10月11日被告销售给段青全的房屋价款350000元，原告得款89000元，被告得款261000元;2014年11月14日被告销售给赵运贞的房屋价款350000元，其中原告得款30000元，被告得款320000元。被告销售的上述四套房屋的建筑面积、公摊面积共计均为191.85平方米。因被告未向郭平河交付上述房屋，郭平河于2015年9月8日诉至本院，要求被告交付该房屋。本院经审理，于2016年3月15日作出（2015）辉民初字第3365号民事判决，驳回了郭平河的诉讼请求。郭平河提起上诉，新乡市中级人民法院于2016年7月1日作出（2016）豫07民终1802号民事判决，撤销了本院上述判决，判决被告向郭平河交付上述房屋。第三人不服该判决，于2017年10月11日向该院提起第三人撤销之诉，要求撤销该判决，并判决第三人对上述房屋享有销售权和优先受偿权。该院于2018年2月7日作出（2017）豫07民撤4号民事裁定书，裁定驳回第三人的起诉。第三人提起上诉，河南省高级人民法院于2018年6月6日作出（2018）豫民终753号民事裁定书，裁定驳回其上诉，维持原裁定。2018年9月被告将该套房屋交付给了郭平河。综上所述，通过销售案涉楼房原告共计已得款5127000元。

本院认为，一、关于原告的诉讼主体资格问题，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中原告借用第三人的资质与被告签订了《施工合同》，承包了案涉建筑工程，原、被告形成了建设工程施工合同关系,故原告与本案诉争的工程款等有直接利害关系，其具有作为本案原告的诉讼主体资格，对被告辩称原告主体不适格的辩解意见本院不予采纳。原告主张第三人将本案诉争工程款及利息转让给了原告,因债权转让的前提是转让人享有债权,而第三人实质上对案涉工程款等并不享有权利,故原告主张的债权转让不成立。

二、关于本案中原告借用第三人的资质与被告签订的《施工合同》的效力问题，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告无建筑施工资质，案涉工程系原告借用第三人的资质与被告签订的《施工合同》并进行施工建设，该合同应属无效。但案涉工程经竣工验收合格，原告可参照合同约定要求被告支付工程价款。

三、关于质保金问题，原告与被告对案涉工程约定的是按照国家规定的期限进行质保。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，该办法所称的工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。原告与被告约定施工完成经验收合格后付至决算价的97%，留总造价的3%作为工程质保金。原告按照国家规定的期限进行质保，质保期内如无质量问题，质保期满后七日内在扣除原告应承担的费用后一次性无息返还质保金。案涉工程于2014年7月12日经竣工验收合格，参照上述规定，被告应于2016年7月19日前返还原告质保金。

四、关于案涉工程款能否计息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中原告与被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方约定施工完成经验收合格后付至决算价的97%，留总造价的3%作为工程质保金。2014年7月12日该工程经竣工验收合格，建筑面积4073平方米，工程价款共计4887600元。本院将结合通过销售案涉房屋原告得款的具体情况，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分段计息。被告辩称第三人系垫资建设案涉工程，案涉工程款系垫资款，双方对垫资利息未作约定，原告不应要求计付利息，因本案诉争款项系工程欠款，而非垫资款，故对被告的该辩解意见本院不予采纳。因原、被告约定，原告销售所建楼房所得款项优先抵扣工程款，故原告售房所得款项应优先抵扣工程款。案涉工程款及利息具体计算如下：2014年7月12日至8月29日,日利率为0.016%(即年利率5.6%/360),此期间产生的利息为4887600元×97%×0.016%×49日=37169元。2014年8月30日得款320000元，2014年8月30日至9月24日,此期间产生的利息为4420972元×0.016%×26日=18391元。2014年9月25日得款320000元，2014年9月25日至10月9日，此期间产生的利息为4100972元×0.016%×15日=9842元。2014年10月10日得款140000元，当天产生的利息为3960972元×0.016%×1日=634元。2014年10月11日得款89000元，2014年10月11日至11月13日期间产生的利息为3871972元×0.016%×34日=21064元。2014年11月14日得款30000元，2014年11月14日至2015年1月19日期间产生的利息为3841972元×0.016%×67日=41186元。2015年1月20日得款320000元，2015年1月20日至25日期间产生的利息为3521972元×0.016%×6日=3381元。2015年1月26日得款300000元，2015年1月26日至3月30日期间产生的利息为3221972元×0.016%×34日+3221972元×0.015%(即年利率5.35%/360)×30日=32027元。2015年3月31日得款600000元，2015年3月31日至7月18日期间产生的利息为2621972元×0.015%×41日+2621972元×0.014%(即年利率5.1%/360)×48日+2621972元×0.013%(即年利率4.85%/360)×21日=40903元。2015年7月19日得款305000元，2015年7月19日至10月26日期间产生的利息为2316972元×0.013%×38日+2316972元×0.013%(即年利率4.6%/360)×59日+2316972元×0.012%(即年利率4.35%/360)×3日=30051元。2015年10月27日得款288000元,2015年10月27日至2016年1月20日期间产生的利息为2028972元×0.012%×86日=20939元。2016年1月21日得款300000元,2016年1月21日至7月2日期间产生的利息为1728972元×0.012%×164日=34026元。2016年7月3日得款320000元,2016年7月3日至8月24日期间产生的利息为1408972元×0.012%×17日+1555600元(即1408972元+工程质保金4887600元×3%)×0.012%×36日=9594元。2016年8月25日得款275000元,2016年8月25日至2017年3月16日期间产生的利息为1280600元×0.012%×204日=31349元。2017年3月17日得款380000元,2017年3月17日至5月8日期间产生的利息为900600元×0.012%×53日=5728元。2017年5月9日得款710000元,2017年5月9日至6月14日期间产生的利息为190600元×0.012%×37日=846元。以上利息共计337130元。2017年6月15日得款430000元,下余利息97730元（即190600元+337130元-430000元）。

五、关于原告出售的部分房屋价格是否过低的问题，原告2017年3月17日销售给郭春保的房屋建筑面积、公摊面积共300平方米，价款380000元，每平方约为1267元；2017年5月9日销售给马长安的A1号房屋建筑面积、公摊面积共580平方米，价款710000元，每平方米约为1224元；2017年6月13日销售给冯润松的C1号、C2号房屋建筑面积、公摊面积共计均为181平方米，价款分别为210000元、220000元，每平方米分别约为1160元、1215元。而其他7套房屋（编号为B2、B5、B7、B12、C3、C5、C6，销售时间为2015年的3套，2016年的3套，2017年的1套）的售价约在1523元至1675元每平方米之间；被告2014年销售给郭平河、袁恩广、段青全、赵运贞的4套房屋的售价均在1824元每平方米以上。综合考虑房屋的位置、销售时间、市场价格、实际销售价格等因素，至少可以认定销售给郭春保、马长安、冯润松的上述4套共计1242平方米的房屋存在销售价格过低的问题。原告称该4套房屋是按照当时的市场价格销售的，该辩解意见与本院查明的上述情况相悖；原告另称其是经被告同意后以此价格销售这些房屋，对此被告不予认可，原告提供的证据亦不足以证明其上述辩解意见成立，故对原告上述辩解意见本院不予采纳。

本案中原告要求被告支付工程款383244元，及截止到2018年10月15日的利息40439元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2018年10月16日起至付清工程款之日止的利息，首先原告提供的证据不足以证明其该诉讼请求成立，按照本院核算的情况，截止2017年6月15日，原告取得的售房款已将工程款抵充完毕，下余利息97730元；其次，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。原告销售的部分案涉房屋存在售价过低的问题。该问题一方面导致原告不能及时足额收回案涉工程款本息，另一方面也损害了被告的利益，故原告应当承担相应的不利后果。综上所述，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告**全的诉讼请求。

案件受理费7655元，由原告**全负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　曹海圆

人民陪审员　　刘　洋

人民陪审员　　宋军燕

二〇一九年二月三日

书　记　员　　张　林