新乡市天丰节能墙体材料有限公司与新乡市贵华建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市牧野区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫0711民初277号

原告：新乡市天丰节能墙体材料有限公司，住所地：新乡市牧野大道与海河路交叉口绿都城18号楼1单元2层东户。

法定代表人：田泽涛，总经理。

委托代理人：连仲奇，河南悦言律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：周仙嫚，河南悦言律师事务所实习律师，特别授权。

被告：新乡市贵华建筑工程有限公司，住所地：新乡市红旗区东干道85号。

法定代表人：郭进贵，经理。

委托代理人：史瑞芳，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：文健，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，汉族，1978年1月23日出生，住址：河南省西平县。

原告新乡市天丰节能墙体材料有限公司（以下简称天丰材料公司）诉被告新乡市贵华建筑工程有限公司（以下简称贵华建筑公司）***建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告天丰材料公司的委托代理人连仲奇、被告贵华建筑公司的委托代理人史瑞芳、文健到庭参加诉讼，被告***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

原告天丰材料公司向本院提出诉讼请求,1、判令被告立即偿还原告工程款155957.33元，并支付利息（从2007年10月25日起，以155957.33元为基数，按人民银行规定同期贷款利率计算）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年6月，被告新乡市贵华建筑工程有限公司在新乡市××路有荣军休养院7号楼建筑工程项目。经原告多次对该项目进行考察，不但证实了该项目由被告新乡市贵华建筑公司承建的事实，也证实了被告马鸿章是贵华公司项目负责人的事实。2007年6月11日，被告该项目负责人马鸿章代表贵华公司与原告签订了一份外墙保温工程施工协议，由原告包工包料全垫资承接了该工程的外墙保温及涂料工程，原告保质保量完成了各项工程任务。2007年10月25日，双方进行结算，被告实际施工工程量外墙涂料为2605.21平方米，外墙保温为2874.69平方米。根据合同规定，外墙涂料工程款为每平方米20元，外墙保温工程款为每平方米57元，被告总计应付原告工程款为215957.33元。之后，经原告多次催告，截止2009年1月19日，被告该项目部负责人马鸿章分多次支付了60000元，剩余155957.33元，被告多次推托不予支付。期间，被告郭经理称，让原告出具一份“工程款全清”的凭证，才能把款项拨付到项目部，才能给原告清账，结果原告照办后，被告仍然不予以支付工程款，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。因此，原告于2011年1月17日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，要求被告贵华公司承担相应责任，2011年6月3日，新乡市红旗区人民法院下达判决，驳回了原告的诉求，2011年6月14日，原告向新乡市中级人民法院提起上诉，2011年12月13日，新乡市中级人民法院裁定把本案发回重审。2012年12月27日。新乡市红旗区人民法院再次下达判决，再次驳回了原告的诉求。2013年1月9日，原告再次向新乡市中级人民法院提起上诉，2013年7月5日，新乡市中级人民法院再次裁定把本案发回重审，因需要追加马鸿章的继承人***为本案的被告，2013年9月22日，原告向新乡市红旗区人民法院提出撤诉申请，2014年12月29日，新乡市红旗区人民法院裁定准许原告撤回起诉，现被告***的基本情况已调查清楚，再次提起诉讼。

被告贵华公司辩称，1、被告主体不适格，签订合同的是马鸿章个人，而马鸿章和被告之间也是一个承包合同关系，所以原告合同的相对人是马鸿章；2、原告的请求不能成立，因为马鸿章已经将工程款全部结清，这个在录音以及起诉书中都有显示，原告向被告提供过马鸿章已经将工程款结清的字据，而且马鸿章已经死亡，到底是否付完工程款，被告无从考证，被告认为应当以原告出具的字据为准；3、即使原告的工程款没有结清，被告也不应当承担任何责任，因为被告没有任何过错，被告在给马鸿章结清工程款和保证金之前曾经征询过原告的意见，原告主张款已经全部结清，所以责任全部在原告，原告的起诉超过诉讼时效，在原告向法院起诉之前，从未向被告主张过支付工程款的权利，被告也没有支付过原告工程款，因此，从2007年10月25日，原告和马鸿章结算工程款之日起到2011年1月份，原告从未向被告主张过权利，而起诉书中称的2009年1月19日前马鸿章付原告6万元不是事实，是原告在规避诉讼时效的问题，而且款得多少也无从考证，综上，法院应驳回原告的诉讼请求。

被告***在规定的时间内未向本院提交书面答辩状及相应证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被告***未到庭，视为其对自身权利的放弃。被告贵华建筑公司对原告出具的录音时间有异议，但结合原告提供的两份判决书的内容，本院对此证据予以采信；原告对被告贵华建筑公司出具的承诺书中马鸿章的签字有异议，但其并未提供有效证据证实其主张，故对于此份证据，本院予以采信。对于本案事实，本院认定如下：2006年11月28日，项目发包方（甲方）贵华建筑公司与项目承包方（乙方）马鸿章签订项目承包合同一份，合同中约定，工程名称为河南省荣军休养院经济适用房7#楼住宅楼，工程地点为荣校路151号，工程内容为地下室一层、砖混六层，承包范围为土建、水电、暖通，承包方式为平方米包干、实际变更加签证，工程质量标准为合格，工期为本工程自2006年11月14日开工至2007年8月4日竣工；工程承包管理费及资金管理为，1、本工程的一切财务往来必须纳入甲方财务管理系统，2、乙方按工程总承包价的9%（含税金）向甲方缴纳管理费，3、工程款支付为按照工程形象进度付款；承包单价暂定530元/平方米，其中不含塑钢门窗、暖气片、防盗门、电表箱；施工总承包价计算方法按甲乙双方核定的建筑面积×本《合同》第三条第5款的单价计算；双方还对其它权利义务进行了约定。2007年6月11日，发包方（甲方）马鸿章以贵华公司7号楼项目部的名义与总包方（乙方）天丰材料公司签订外墙外保温工程施工双方协议一份，协议中约定，工程内容为外墙保温工程项目的外墙保温，外窗套及涂料部分的材料供货及施工，工程地点为荣军休养院7号楼；承包方式为本合同单价外墙保温（含外墙涂料）部分一层至六层为77元/㎡，外墙涂料（不含外墙保温）部分20元/㎡。该单价为供货及施工并达到验收合格要求的包干价格；甲乙双方结算方式为工程结算单价=单价（含保温涂料部分）*实际保温面积+单价（不含保温）*实际涂料面积；单价按照本合同第三条第一款约定执行，实际工程量按照实际保温面积和实际涂料面积，并经甲乙双方共同确认后办理结算；本合同按实际保温面积以实计，总面积暂定2000平方米，总价暂定为16万元，以实际施工面积为准结算；双方还对其他权利义务进行了约定。马鸿章在上述合同上进行了签名但并未加盖任何印章。合同签订后，原告天丰材料公司对案涉工程进行了施工。施工过程中，马鸿章向原告天丰材料公司支付了工程款，原告天丰材料公司向马鸿章出具了工程款全清的凭证，该凭证后交存于被告贵华建筑公司处。

另查明，2007年12月1日，甲方贵华建筑公司与马鸿章签订协议一份，协议中载明：工程总价款为3298880.00元，乙方应向甲方缴纳税费为274410.24元，余款为3024469.76元，余款3024469.76元之中甲方应扣留乙方150944.00元为工程质量保修金，已经拨付2609821.76，余款263704.00元于2007年12月5日前给付乙方。2007年12月3日，马鸿章向贵华建筑公司出具承诺书一份，承诺书上载明：马鸿章施工的荣军休养院7#住宅楼工程，贵华公司已将工程款全部结清。后马鸿章分别于2009年3月13日、3月16日向被告贵华建筑公司出具了收到420000元、95359元保修金的收条。

再查明，马鸿章于2009年9月22日因死亡户口进行了注销，被告***为马鸿章之子。

本院认为，关于原告主张被告贵华建筑公司与被告***向其给付工程款155957.33元并支付利息的诉讼请求，原告主张马鸿章是代表被告贵华建筑公司与其签订的外墙外保温工程施工双方协议，被告贵华建筑公司对此予以否认，协议书上发包方虽然填写的是新乡市贵华建筑工程有限公司7号楼项目部，但协议书上仅有马鸿章的签字而无贵华公司的任何签章，且原告也无提供有效证据证明马鸿章受被告贵华建筑公司委托代表其公司签字，故对于原告的此项主张，本院不予支持；另外，根据原告提供的录音材料可知，录音的双方为原告天丰材料公司的工作人员与被告贵华建筑公司的工作人员，录音中原告公司的工作人员表示其是在未收到工程款的情况下出具的款项结清凭证，马鸿章最后实际只向其支付了2000元，但原告并未提供有效证据证明其上述主张，且在录音中，被告贵华建筑公司表示曾提醒过原告在未收到马鸿章给付的工程款时不要向其出具不欠工程款的凭条，故综上，对于原告天丰材料公司主张被告贵华公司向其支付工程款的诉讼请求，本院不予支持，对于原告主张被告***作为马鸿章的继承人承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

驳回原告新乡市天丰节能墙体材料有限公司的诉讼请求。

本案件受理费3420元，由原告新乡市天丰节能墙体材料有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状、并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　：陈青青

人民陪审员　：李喜良

人民陪审员　：马新荣

二〇一七年五月十八日

书　记　员　：孙连利