某某、辉县市华艺房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫07民再153号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1971年12月7日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：李志辉，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：辉县市华艺房地产开发有限公司,住所地辉县市苏门大道东段。

法定代表人：郭士会，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张宇，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

一审被告：辉县市城建建筑安装工程有限责任公司，住所地辉县市华艺郡府。

法定代表人：周祥文，该公司经理。

一审被告：河南百泉药都集团有限公司，住所地辉县市百泉镇药都路。

法定代表人：郭士郡，该公司总经理。

一审被告：辉县市城建建筑安装工程有限责任公司第六分公司，住所地辉县市城北街东段。

负责人：郭新富，该公司经理。

一审第三人：辉县市正大建筑工程有限公司，住所地辉县市中心路北段。

法定代表人：李兴山，该公司经理。

再审申请人***、辉县市华艺房地产开发有限公司（以下简称华艺公司）与一审被告辉县市城建建筑安装工程有限责任公司、河南百泉药都集团有限公司、辉县市城建建筑安装工程有限责任公司第六分公司及一审第三人辉县市正大建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫07民终5062号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年6月22日作出（2021）豫民申2807号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人李志辉、王峰，华艺公司的委托诉讼代理人张宇，一审被告辉县市城建建筑安装工程有限责任公司第六分公司的负责人郭新富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审请求：撤销一、二审判决，改判华艺公司支付***工程款5250480.22元及利息（自2013年10月13日起计算至华艺公司实际履行之日止，按照人民银行公布的5年以上贷款LPR计算）。事实与理由：一、原一、二审判决认定华艺公司支付***剩余工程款881413.81元错误，应当支付工程款5250480.22元。（一）原审没有认定案涉工程25a#、25c#钢筋水泥材料价差698546.56元没有依据。***和华艺公司于2010年3月26日签订《建设工程施工合同》，约定开工日期2010年4月1日，由于规划变更，2010年6月19日和2010年7月16日才接到25c#和25a#开工指令，双方签订的《建设工程施工合同》合同价款是基于25#楼规划变更之前的材料价格等因素签订的，因华艺公司变更规划,在此期间发生的水泥钢筋的价格上涨差价应当由华艺公司承担，原一、二审判决没有支持对***显失公平且没有事实和法律依据。（二）原审认定扣减甩项部分工程款861721.85元没有依据。鉴定机构仅是按照华艺公司出具的甩项清单鉴定出相应工程价格，但没有证据证明该部分价款应当在***的工程款中扣除。即便存在甩项问题，也不应当由***承担。2013年10月28日，案涉工程25a#、25b#、25c#、23a#、23b#、23c#及裙楼，经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同验收，评定等级为合格，验收备案后取得验收备案证书。即便有未施工的项目，也不在***承包范围之内。（三）原审认定***自认已收到华艺公司支付工程款48536441元没有依据。***在起诉状中称华艺公司实际支付48536441元,其中含华艺公司计算并主张代扣代缴的税金280余万元，***实际收到工程款45727643元。华艺公司并未提供其代缴280万元税金的证据，因此不能证明华艺公司已经实际支付48536441元。二、原审没有支持***对工程款的利息请求适用法律错误。三、原审对***要求华艺公司返还5万元工程手续费没有支持没有事实和法律依据。四、原一、二审判决对案件受理费分配比例不当，鉴定费应当由华艺公司承担。

华艺公司辩称，***要求华艺公司支付工程款5250480.22元及利息没有任何事实及法律依据，应当驳回***的再审请求。（一）原审未认定25a#、25c#楼钢筋水泥材料调差价698546.56元事实认定清楚。（二）、原审认定扣减甩项工程款861721.85元事实认定清楚。（三）原审基于***与华艺公司的一致陈述，认定华艺公司已付工程款48536441元，事实认定清楚，法律适用正确。（四）原审支持工程款利息事实认定错误。（五）***要求返还5万元工程手续费缺乏事实及法律依据。（六）***支付的鉴定费属于为完成其举证责任所产生的费用，应当由***承担。

华艺公司再审请求：1.撤销一、二审判决；2.依法改判或裁定发回重审；3.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、原审以鉴代审，仅根据鉴定部门对***申请鉴定部分的鉴定结论，进而认为华艺公司应向***支付该部分的造价款属于对事实及法律的认定错误。***在变更实施后未提出变更工程价款的报告，未得到华艺公司的签字确认，应当视为该部分变更不构成对合同价款的调整，或应当认为***以自己的实际行动放弃了该权利，因此该部分工程款价款不应变更。且案涉建设工程施工合同明确约定了“工程竣工后不进行竣工决算”，因此，***提出增加款项没有合同及法律依据。二、原审判决以“没有明确的证据证明裙房的单价与主楼存在明确差价”为由，依据主楼单价计算裙房单价，属于对事实的认定错误。备注条款是***提供的合同中的内容，原审不认可该条款为裙房的结算依据不当。裙房的单价应当按照郭新表合同执行，每平方米880元且扣除钢筋含量差额计算后进行结算。三、原二审酌定逾期交工所造成的损失数额与工程款欠付利息数额相当，系对自由裁量权的滥用。

***答辩称：（一）原审仅是合同承包范围之外增加的工程进行鉴定，合同内工程未进行鉴定，所以并不存在以鉴代审的问题。（二）华艺公司直接与***签订施工合同，案涉工程经当地建设工程主管部门验收并已备案，***索要工程款合理合法。（三）在合同签订后，华艺公司多次更改设计并变更了规划许可证，在合同约定的承包范围之外又增加了裙楼工程，该裙楼没有签订书面合同，意味着双方对裙楼计价依据计价方法没有约定，鉴定机构可以参照主楼的价格作出鉴定，华艺公司主张裙楼价格按照郭表新合同每平方880元计算并扣除钢筋含量价差没有事实和法律依据。（四）原审没有认定华艺公司损失正确。华艺公司对损失数额随意变动且没有相关损失的证据，也不能证明损失的发生和***的施工之间存在任何因果关系。综上，华艺公司的再审请求不能成立。

城建六分公司述称：同意华艺公司的答辩意见。郭新富和***共同定下来裙楼按郭表新的合同执行。

城建公司、药都公司、正大公司未到庭，亦未提交书面意见。

再审期间，华艺公司提交其与***2011年6月20日签订的《工程承包合同》一份，日期下方手写“其它辅助条件.按华艺郡府郭表新的合同执行”。经质证，***认可该部分内容为其本人书写。

本院再审认为，（一）关于利息。利息属于法定孳息，与合同效力并无必然联系，原审以合同无效为由对***要求华艺公司支付利息的请求不予支持存在不当。（二）关于逾期竣工的损失，讼争工程2011年7月实际开工,2013年10月竣工,与合同约定的工期相差甚远，原审对逾期竣工造成损失的相关事实未予查实，简单地以存在设计变更、工程有增加项而将工期延误的责任全部归责于华艺公司,欠缺事实与合同依据。（三）关于25a#、25c#钢筋水泥材料价差问题。合同签订于2010年3月，约定开工日期2010年4月1日，实际接到开工指令2010年6月19日和2010年7月16日，在此期间如发生钢筋、水泥主材料价格大幅上涨超出正常风险范围，仍以约定一次性包死价不予调整是否妥当。（四）关于裙房工程的计价标准。***主张按照主楼价格计价，华艺公司主张“按华艺郡府郭表新的合同执行”，双方分别提供的2011年6月20日《工程承包合同》上均有“按华艺郡府郭表新的合同执行”手写内容，在双方当事人对该词句理解产生分歧的情况下,应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义，原审参照主楼住宅部分的单价结算裙房工程价款依据不足，理由不充分。综上，原一、二审判决对本案的部分基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2020）豫07民终5062号民事判决及河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初314号民事判决；

二、本案发回河南省辉县市人民法院重审。

审判长　　周化冰

审判员　　付学堂

审判员　　郭中伟

二〇二一年十二月一日

书记员　　李锦金