***、河南正大建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终6084号

上诉人(原审原告)：***，男，1983年6月7日出生，汉族，住新乡市。

被上诉人(原审被告)：河南正大建筑有限公司，住所地：新飞大道**。

法定代表人：左艾跃，总经理。

委托诉讼代理人：黄成立，男，1990年2月22日出生，汉族，住山东省成武县，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：***，男，1978年2月27日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：牛祥义，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人河南正大建筑有限公司（以下简称正大公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0711民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人正公司委托诉讼代理人黄成立，***委托诉讼代理人牛祥义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、请求撤销原判并依法改判;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误，适用法律错误,案涉合同性质应该为劳务合同，一审判决驳回上诉人***的诉讼请求，损害了上诉人***的合法权益。二、合同约定面积7901㎡，实际上诉人施工面积为8401㎡,一审只以合同约定认定施工面积，该部分事实的认定明显与实际事实情况不符。三、被上诉人第一次支付工程款81500元,第二次支付160000元，二次共计支付工程款241500元,上诉人所写的金额为196243元的收款收据条,被上诉人并未足额支付,只支付了160000元。被上诉人应向上诉人***支付以总施工面积为基数，以每平米综合单价60元/㎡为计算标准的剩余未付工程款。四、一审认定涉案地面是被上诉人隔过上诉人自行组织工人施工,属于认定事实错误,实际地面施工也是上诉人***组织的工人施工完毕的。五、维修也应是上诉人***维修,被上诉人有技术员,当天验收，当天维修,不存在粉刷施工完成需要再维修的情况,对于被上诉人所说的最后维修，上诉人***没有收到任何通知,均为被上诉人自行安排,构造虚假情况，以此克扣上诉人的余款。六、对于工人打架等各种理由的罚款共计20200元,在一审中,被重复认定，上诉人***向被上诉人出具的金额为196243元的收款收据条，已经将相应的罚款单金额予以扣除。且被上诉人没有罚款的资格，被上诉人的罚款行为均系其个人行为不应得到法律的支持。七、本案涉案工程在2017年11月10日便竣工验收并投入使用,案涉付款条件已经成就,被上诉人应该支付剩余未付工程款。

正大公司辩称：后期的工程***未进行施工。

***辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***一审诉讼请求：判令正大公司、***支付劳务费262560元及支付利息47260元至给付之日，正大公司、***承担诉讼费。

原审查明：2017年3月21日，***与***签订协议书一份，协议中约定：***粉刷施工队在2017年4月20日之前内外粉、地、地面顶必须完成，如完成奖励1万元，未完成扣工程款贰万元整，由于其他原因，工期顺延，双方签字生效。后甲方***与乙方***补签了一份新乡市建北安居小区工程粉刷承揽合同，合同中约定，工程名称为建北安居小区6#、8#楼；工作内容为内外墙粉刷、顶棚抹灰、楼地面工程；合同价款及计算方式为按建筑面积每平方米综合单价60元／㎡（总面积柒仟玖佰零壹平方米）计算，总价款474060元；付款方式为内外粉结束后30万元，内外窗口、门口、地、地面、楼梯踏步付12万元，余款作维修，质保金一年之后付完（交工日期算起）；工地不准打架斗殴。如有此类事件发生，争执双方各罚款500-1000元，然后追究责任，双方各付对方医疗，先动手者加罚1000-3000元，对于有意顶撞、殴打工地管理人员者，将对其施工对进行3000-10000元的罚款，情节严重者驱逐现场并移交公安机关处理。***组织人员对案涉工程进行了粉刷并施工了部分批顶项目，***雇佣的工人高小对于2017年5月22日到新乡市劳动保障监察支队进行了举报，***于2017年5月23日向***支付了粉刷工程款81500元，后***又向***支付了部分工程款，***向***出具了金额为196243元的收款收据。***通知***打地面时，***无法组织工人施工，***隔过***找到工人进行的施工，并将款项直接支付给了工人。剩余批顶项目也是***直接对着工人结算的工程款，且***雇佣了工人对案涉粉刷项目进行了维修。

***与正大公司就案涉工程为内部承包关系。

另查明，因***的工作人员打架等原因，***在罚款通知单上签字确认了罚款金额20200元。

再查明，案涉工程于2018年9月份竣工验收。

原审认为：关于***主张正大公司、***向其支付劳务费262560元及利息的诉讼请求，正大公司将案涉工程内部承包给***施工，***将工程粉刷等项目分包给了***施工，根据《最高人民原审法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，***与***之间签订的工程粉刷承揽合同为无效合同。根据《最高人民原审法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款，***主张其对案涉工程的粉刷、地、地面顶等项目均进行了施工，且施工面积为8401㎡，但根据双方提交的证据及庭审陈述可知，双方约定的施工面积为7901㎡，***组织的工人仅对案涉工程进行了粉刷并施工了部分批顶项目，其余项目为***隔过***直接对接的工人，双方在粉刷承揽合同中约定***应于内外粉结束后向***支付工程款30万元，故***应向***支付工程款30万元，***主张其实际收到的款项为241500元，***对此不予认可，***提交了***向其出具的金额为277743元的收款收据，因***并未提交有效证据证明收据上记载的金额并不属实，故对于***的此部分主张，原审法院不予支持；另外，***组织人员对***所施工程进行了维修，***主张因维修***所施工程其花费了45000元，且***签字确认的罚款金额为20200元，故综合以上情况，对于***主张正大公司、***支付的工程款及利息，原审法院不予支持。综上，根据《最高人民原审法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5950元减半为2975元，由***承担。

二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人***提供的证据有：第一组证据：申请一份、劳动保障监察受理案件登记表一份、罚款通知八份、收款收据两份；第二组证据：证人证言。证明工地拉顶为邱广远组织施工至全部完工，粉刷均在2017年4月20日全部完成，地，地面是***所组织施工的彦领质证意见：上诉人所提交证据均不是新证据。且不能证明被上诉人欠其26万元的事实。正大公司质证意见：同意***的意见。

本院认证意见：对原审中已质证过的证据，不属于新证据。对证人证言，其出庭作证的证人对于施工的时间、地、地点陈述不一致对于施工量没有其他充分证据佐证，本院依法不予采信。

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，关于***施工的工程量如何确定，工程总价款如何确定的问题。上诉人***诉主张其实际施工的工程范围为粉刷、批顶、地、地面等工面积为8041㎡。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。***提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能之不利后果。结合双方合同约定及案件实际情况，上诉人***对案涉工程进行了粉刷并进行了部分批顶项目，双方约定内外粉结束后***向***支付30万元。***应向***支付30万元。***于2017年5月23日向***支付了81500元，之后***向***出具了196243元，***主张罚款20200元包含于该196243元之中，其未提供充分证据证明，本院依法不予支持，***向***共支付277743元，又因***主张维修***所施工程花费45000元，及***签字确认的罚款金额为20200元，综合本案实际，上诉人***主张两被上诉人支付26万多元及利息缺乏事实及法律依据，原审判决不予支持并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　李好杰