新乡市第二建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终5041号

上诉人（原审被告）：新乡市第二建设工程有限公司，住所地河南省新乡市道清路与新二街亚信众创大楼**。

法定代表人：荆秀君。

委托诉讼代理人：孟宪波，河南百苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文平，河南百苑律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月26日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟友斐，河南宇华大众律师事务所实习律师。

上诉人新乡市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）豫0702民初3808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人孟宪波、张文平，被上诉人***的委托诉讼代理人郭建华、翟友斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二建公司上诉请求：1．销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3808号民事判决，改判驳回***诉讼请求；2．一审、二审案件受理费等由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案事实是，***与二建公司经过2013年10月19日对账，确认二建公司应付***工程款2,943,230.15元，其后***经与进达公司沟通，主动提出其中260万元款项，可以通过转账由进达公司直接向其清偿，于是在2013年10月29日向二建公司出具两份“借据”（实为收据，其中12号楼180万元，7号楼80万元，合计260万元），二建公司则在2013年11月4日出具收到进达公司260万元的“收据”交于***，由***凭此对接进达公司。同***出具借据时未收到二建公司支付260万元一样，二建公司出具收据时也未收到进达公司支付260万元。经过上述借据、收据交换，已完成债务转移承担。（关于上述事实，有以下佐证：1、2013年10月19日对账，***2013年10月29日出具金额为260万元的借据。2、二建公司2013年11月4日出具金额为260万元的收据，交付***。3、2015年6月1日，二建公司向***支付7号楼、12号楼工程款343,230.15元，正好是2013年10月19日对账结果2,943,230.15元，减去260万元。4、***在2019年10月15日因农民工工资保证金起诉二建公司时，仍然未提260万元的事宜，起诉标的额仅为418,481元）。关于***未收到二建公司支付260万元，而出具金额260万元借据，法庭向其提问不同意转账，为什么出具借据时，***解释是“必须提前出具收据，才给转款”（庭审笔录第7页）。这是歪曲事实。如果属实，为什么在2015年6月1日收到工程款343,230.15元之前没有提前出具收据?为什么单单支付343,230．15元?为什么之后长达数年直至本案起诉，***未再向二建公司讨要这260万元?为什么在2019年,仅418481保证金元就起诉了,数额更大的260万元工程款反而不起诉?何况在主张顺序方面,更应该是工程款在先,保证金在后。如果不是因为三方达成债务转移承担意向,二建公司不可能在没有收到进达公司转款的情况下出具收据,所以,***在没有收到转账情况下出具260万元借据,根本就是三方协议债务转移承担的一个环节,而不是如其所述。一审从***作为债权人没有同意债务转移角度否认三方债务转移承担的存在,不符合事实。二、原审判决适用法律错误。《民法总则》第一百九十五条规定:“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”依照此条,本案自2015年6月1日至2020年7月13日(本案***起诉之日),完全没有诉讼时效中断的情形,原审判决居然将二建公司起诉进达公司的事实作为***主张权利诉讼时效中断事由,从而重新计算诉讼时效期间,属于适用法律错误。

***辩称：一、一审认定事实正确。1.2013年10月19日对账，***2013年10月29日出具金额为260万元的借据，能够确定二建；公司支付***的工程款数额是260万元，而不能证明***已经收到260万元。2.二建公司2013年11月4日出具金额为260万元的收据，只能证明二建公司为了收取260万元工程款，给郑州进达置业公司开具收据，不能证明该收据交给***，更不能证明***同意二建公司的债权转让。3.***在一审中提交的2013年10月19日的对账结果中，二建公司欠付***的工程款金额，减去二建公司于2015年6月1日支付给***的工程款，刚好剩余260万元工程款未支付。***提交的上述证据，完全能够证明二建公司尚欠***260万元工程款未支付的事实，故一审法院在事实清楚、证据充分的情况下判令二建公司支付***260万元工程款并无不当。4.农民工工资保证金与本案不属于同一法律关系，所以没有一起起诉。但是在该案开庭调解过程中，***也提到了工程款，二建公司代理人当时表示要求再次对账。《合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”二建公司主张债权转让法律行为，但是二建公司提交的证据，不足以证明债权转让法律行为发生和完成，且本案中存在着足以族却债权转让行为发生的客观证据。首先，二建公司主张其于2013年11月4日出具金额为260万元的收据给***，工程款由进达公司直接向***支付，但是在2014N年年中的结算协议中没有***的签名或认可。其次，二建公司主张已经完成债权转让，但其在2016年对进达公司的起诉中，提交2012年9月20日结算协议，把包含应付***的工程款一并主张，并取得胜诉。二、一审判决适用法律正确。关于应付工程款，***在起诉前每年都向二建公司主张权利，每次都被以各种理由推脱。起诉农民工工资保证金时也是被逼无奈，在该案开庭调解以及此后的执行中，双方对于工程款存在多次对账行为。从表面证据上看，虽然***自2015年6月1日至2020年7月13日未对其主张提起诉讼，也未申请仲裁，但二建公司于2016年12月26日持结算协议向进达公司提起诉讼，并通过一审法院2017年10月20日作出的生效判决享有了***应得工程款的权利，变相的更改了二建公司与进达公司就支付工程款达成的约定，其起诉行为达到的效果，与***提起诉讼或者申请仲裁具有同等的法律效力，依法属于诉讼时效中断的情形之一，故一审判决适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：1、判令二建公司支付下余工程款290万元及利息（利息以290万元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息清偿完毕之日止）；2、诉讼费等费用由二建公司承担。

一审法院认定事实：2008年4月11日，二建公司以新乡市建筑工程公司第七分公司（发包方、甲方）名义与***（承包方、乙方）签订《工程施工内部承包协议》，主要约定工程内容为进达花园住宅小区商住楼十七层半，承包内容为建筑安装（电梯除外）；工期为十五个月，以开发商开工通知为准；协议价格执行河南省2002年建筑工程预算定额及2003年河南省安装工程预算定额，参照新乡市季度定额信息价；每栋约10000㎡（包括群房）；本工程为垫资工程，不拨预付款，按约定工程施工进度付款，有地下室的垫资至地面二层封顶，无地下室的垫资到地面三层封顶，付已完工程量的80％，再建上部工程每二层拨付工程款，以此类推；工程全部完工验收后付至97％，余下3％作为工程质保金，按国家标准进行返还，进度款到账后两日内付于乙方；公司按总造价的12％收取管理费，不含税金，手续费用由乙方承担。

2009年6月26日，二建公司与进达公司签订建筑工程施工合同，约定进达公司将位于新乡市金穗大道与新四街交叉口西北角的新乡进达花园工程发包给二建公司。之后，由***对案涉工程中7#楼、12AB#楼实际施工。2013年该工程竣工交付使用。

2012年9月20日，进达公司（甲方）与二建公司（乙方）签订结算协议书，该结算协议书载明：一、经甲乙双方协商，就有关甲方发包的新乡进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼的整体结算明细如下：1、甲方发包的6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼总建筑面积为123064.2㎡，双方确认单价为1,200元／㎡＊123064.2㎡等于总工程款147,677,040元；2、消防6#——13#楼双方确认总价款为4,676,667元；3、桩基6#——13#楼双方确认总价款为600万元；4、以上三项合计6#——13#楼总工程款为158,353,707元，扣除原甲乙双方约定的优惠点3％即4,750,611元；经甲乙双方最终确认甲方应支付乙方总工程款为153,603,096元。二、其它款项1、甲方应退乙方的500万元保证金。2、乙方已付进达花园负12楼实际工程款：3,906,555.2元。3、以上二项合计：8,906,555.2元（乙方下欠应缴税款约660万元）。三、经甲、乙方双方财务核对账目确认：截止到2012年元月31日实际支付乙方工程总款：152,808,450元=房款2593.271万元＋工程款12664.074万元＋100万元-76.5万元进达置业公司借款。甲方应支付乙方总工程款总金额应为：9,701,201.20元=153,603,096元＋其它款项8,906,555.2元-实际支付乙方工程总款152,808,450元。

2013年10月19日，***与二建公司进行结算，确认7#楼面积为9293.53㎡，总造价11,152,236元，扣除已付进度款、管理费、税金、预借款、招标代理费、定额测定费用、价格调差等后，实余应付款917,703.48元，在扣除个人股息红利53,530.73元后应付864,172.75元；确认12#AB楼面积为17224.76㎡，总造价20,669,712元，扣除已付工程款、管理费、税金、预借款、代垫款、价格调差及预留5％等费用后，实余应付款2,178,272.01元，在扣除个人股息红利99,214.62元后应付2,079,057.4元。结算后，***于2013年10月29日分别向二建公司就12#楼工程款出具了金额为180万元的借据，就7#楼工程款出具了80万元的借据，但二建公司并未实际支付该款。

2014年年中，进达公司（甲方）与二建公司（乙方）又签订一份结算协议，载明：鉴于乙方所承建的甲方新乡市人民路路南进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼（详见甲乙双方的结算合同）工程项目（以下简称进达花园项目）已完工。甲、乙双方依据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律，经在公平、平等、自愿、合法、互利的基础上充分协商，特签订如下结算协议：一、截止本协议签订之时，关于进达花园项目，甲方应支付给乙方的款项总额为人民币162,509,651.20元（含1、工程款：153,603,096元；2、应退还工程保证金人民币5,000,000元；3、乙方代甲方支付的负12#（李红波）号楼工程款人民币3,906,555.2元。）扣除甲方已支付给乙方的款项人民币155,908,450元（含：1、工程款：人民币152,808,450元；2、甲方代乙方给***工程队的人民币2,600,000元；3、甲方2013.10经孙合林支付给乙方的人民币500,000元，合计人民币：155,908,450元）甲方还应支付给乙方人民币6,601,201.20元。二、关于第一条所述人民币6,601,201.20元款项的支付，经乙方提议、甲方同意，双方达成方案如下：1、甲方于2013年12月31日11：30分向乙方交付豫A**豫Ａ×××**色轿车一辆（含车辆手续）用以充抵工程款5,071,201.20元；2、该轿车由乙方自行办理过户，并自行承担过户所需的全部费、税。车辆自交付之日起所发生的违章、违规及其他一切事故、责任均由乙方承担。3、根据2014年6月15日甲乙双方董事长约定，进达花园剩余工程款玖拾万元防水款63万元，合计1,530,000元，此款有甲、乙双方追回、核实后由郑州进达置业有限公司支付给二建公司。三、甲、乙双方均应按本协议约定履行，任何一方违约，均需承担工程总款10％的违约金。四、本协议经甲、乙双方签字并盖章后生效。本协议一式叁份，甲、乙双方及经办人各持一份，每份均有同等法律效力。

2015年6月1日，二建公司向***支付了7#楼工程款64,172.75元、12#AB座工程款279,057.39元。

2016年12月26日，二建公司向一审法院提起诉讼，要求进达公司支付保证金本息7,525,500元（其中本金500万元），工程款本息6,084,000元（其中本金470万元），共计13,609,500元（利息暂计算至2016年11月底，最终按实际还款日计算）。该案二建公司提交的起诉书载明，“工程施工结束后，2012年9月20日双方达成了‘结算协议书’，该协议书载明被告欠原告款项总金额9,701,201.20元（含保证金500万元）。上述款项经多次催要无果，为此特诉至法院”。该案审理中，二建公司仅向一审法院提交了2012年9月20日该公司与进达公司签订的结算协议书作为证据，未提交2014年与进达公司签订的结算协议，且在庭审中对2014年与进达公司签订结算协议的相关事宜未作陈述。因进达公司经合法送达后未到庭应诉，本院根据二建公司提交的该结算协议及支付凭证等证据，于2017年10月20日作出（2016）豫0702民初4396号民事判决，判决进达公司向二建公司支付保证金500万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年10月1日起计算至实际清偿之日止）、支付工程款470万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月20日起计算至实际清偿之日止）。该判决发生法律效力后，二建公司于2018年3月12日申请强制执行。

一审法院另查明，2019年10月15日，***就案涉工程中其曾向二建公司交纳的农民工工资保证金向本院提起诉讼，要求二建公司支付418,481.84元及利息。2019年12月9日，因双方达成调解协议，一审法院依法制作了（2019）豫0702民初6192号民事调解书送达双方。

一审法院认为：与***签订《工程施工内部承包协议》的主体虽为新乡市建筑工程公司第七分公司，但案涉工程是由二建公司与进达公司签订合同承包施工，并与***进行工程结算、支付工程款，在另案、本案诉讼中该公司始终未否认与***存在非法分包的合同关系，故应当认定二建公司实际履行了《工程施工内部承包协议》，该合同主体为二建公司与***。

二建公司在本案提出***起诉已超出诉讼时效的抗辩。但是，在2015年6月1日二建公司向***支付工程款的行为构成诉讼时效的中断，自当日起诉讼时效应当重新计算。在重新计算的诉讼时效期间，二建公司于2016年12月26日明知已与进达公司达成2014年结算协议，却持2012年9月20日结算协议向本院就包含***施工工程在内的进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼整体向进达公司提起诉讼主张权利，并通过一审法院2017年10月20日作出的生效判决享有了***应得工程款的权利，变相更改了该公司于2014年与进达公司就支付工程款达成的约定，应视为构成***对二建公司、进达公司诉讼时效的中断，自该判决发生法律效力之日起应当重新计算诉讼时效。自该判决生效之日至2020年7月13日***提起本案诉讼，尚未超过法律规定的三年诉讼时效。因此，二建公司该项抗辩依法不能成立。

二建公司在***对分包的7#、12#AB楼施工完毕后，于2012年9月20日就包含***施工工程在内的进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼整体与进达公司进行结算，确定就上述工程进达公司应付工程款总金额为9,701,201.20元，并持该结算协议向一审法院提起诉讼，进而通过生效判决享有了包括***应得工程款在内的所有未付工程款的合法权利，也应当因此承担向***给付工程款的义务。二建公司辩称260万元经***同意，已由进达公司支付，其不再具有偿还此笔款项的义务，并无证据证明进达公司已经支付，也与其持2012年9月20日结算协议提起诉讼获得权利的事实相矛盾，双方庭审中也确认***2013年10月29日出具两张金额合计260万元的借条后二建公司并未实际支付，故一审法院对二建公司该抗辩意见不予采信。同时，在2014年结算协议中，二建公司虽与进达公司约定，“甲方代乙方给***工程队的人民币2,600,000元”，该约定具有债务承担的性质，应当得到债权人***的同意，二建公司亦无证据予以证明，而***在本案庭审中明确作出不同意的意思表示，故该约定对***不具有法律效力。在2013年10月19日，二建公司与***进行结算时，双方确认7#楼应付864,172.75元、12#AB楼应付2,079,057.4元，减去二建公司2015年6月1日已付的工程款，剩余2,600,000.01元应当予以支付。***对未付工程款主张，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审判决：一、新乡市第二建设工程有限公司于判决生效之日起支付***工程款2,600,000.01元及利息（利息以2,600,000.01元为基数，自2020年7月13日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,000元，因适用简易程序减半收取15,000元，由***承担1,552元，由新乡市第二建设工程有限公司承担13,448元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于本案中是否完成债务转移承担的问题，二建公司主张其与***以及案外人进达公司于2013年10月29日达成债务转移承担的合意，但其一审提交的证据不足以证明该主张。且二建公司于2016年对进达公司提起诉讼时，对包括本案260万元在内的债权提出了主张并最终获得法院支持，故一审法院判令二建公司承担本案支付260万元工程款及利息责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，二建公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,600元，由新乡市第二建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张妍丽

审判员　　孙　峰

审判员　　田泽华

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　任禹豪