新乡市第二建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再287号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：新乡市第二建设工程有限公司，住所地：河南省新乡市新乡县鸿泰大道115号。

法定代表人：荆秀君，执行董事。

委托诉讼代理人：娄歆航，河南百苑律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1968年4月26日出生，汉族，住河南省新乡市牧野区。

委托诉讼代理人：冯兵，河南振山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张盼盼，河南振山律师事务所律师。

再审申请人新乡市第二建设工程有限公司（以下简称新乡二建公司）与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称新乡中院）（2020）豫07民终5041号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月28日作出（2021）豫民申1012号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年6月16日公开开庭审理了本案。申请人新乡二建公司的委托诉讼代理人娄歆航、被申请人***的委托诉讼代理人冯兵、张盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新乡二建公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判驳回***的诉讼请求，诉讼费由***承担。事实与理由：***与新乡二建公司经过2013年10月19日对账，确认新乡二建公司应付***工程款2,943,230.15元，其后***经与进达公司沟通，主动提出其中260万元款项，可以由进达公司直接向其清偿，于是在2013年10月29日向新乡二建公司出具两份“借据”（实为收据，其中12号楼180万元，7号楼80万元，合计260万元），新乡二建公司则在2013年11月4日出具收到进达公司260万元的“收据”交于***，由***凭此对接进达公司。同***出具借据时未收到新乡二建公司支付260万元一样，新乡二建公司出具收据时也未收到进达公司支付260万元。经过上述借据、收据交换，已完成债务转移承担。

本案自2015年6月1日至2020年7月13日（本案***起诉之日），完全没有诉讼时效中断的情形，一审判决居然将新乡二建公司起诉进达公司的事实作为***主张权利诉讼时效中断事由，从而重新计算诉讼时效期间，属于适用法律错误。新乡中院遗漏诉讼请求，新乡二建公司就诉讼时效适用法律问题提起上诉后，二审法院完全没有将该上诉请求进行审理，属于遗漏诉讼请求。

***辩称，请求维持原判。一、260万元不构成债务转移。1．双方没有债务转移的合意，也没有债权人***的同意。2.2016年12月26日新乡二建公司向法院提起诉讼，该案里包含了本案争议的260万元工程款，从上述行为、法律要件、实体上表明本案不存在所谓的债务转移。

二、本案未超过诉讼时效。一、二审认为新乡二建公司的起诉行为构成了诉讼时效的中断和重新计算，该事实也就是一、二审作出正确判决的前提。如果构成了债务转移，新乡二建公司不会提出时效抗辩。债务转移之后进达公司会支付给***工程款，但新乡二建公司起诉了进达公司构成不当得利，如果构成了不当得利，不当得利的诉讼时效起算点应该是自知道和应当知道之日起，新乡二建公司起诉进达公司的案件上网时间是2018年10月8日，***起诉时间是2020年7月13日，不存在超过诉讼时效的问题。综上所述，新乡二建公司的两个再审申请观点，没有事实根据和法律依据。

***于2020年7月13日向新乡市红旗区人民法院（以下简称红旗区法院）起诉，请求1.判令新乡二建公司支付下余工程款290万元及利息（利息以290万元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息清偿完毕之日止）；2.诉讼费等费用由新乡二建公司承担。

红旗区法院一审认定以下事实，2008年4月11日，新乡二建公司以新乡市建筑工程公司第七分公司（发包方）名义与***（承包方）签订《工程施工内部承包协议》，主要约定工程内容为进达花园住宅小区商住楼十七层半，承包内容为建筑安装（电梯除外）；工期为十五个月，以开发商开工通知为准；协议价格执行河南省2002年建筑工程预算定额及2003年河南省安装工程预算定额，参照新乡市季度定额信息价；每栋约10000㎡（包括群房）；本工程为垫资工程，不拨预付款，按约定工程施工进度付款，有地下室的垫资至地面二层封顶，无地下室的垫资到地面三层封顶，付已完工程量的80%，再建上部工程每二层拨付工程款，以此类推；工程全部完工验收后付至97%，余下3%作为工程质保金，按国家标准进行返还，进度款到账后两日内付于***；公司按总造价的12%收取管理费，不含税金，手续费用由***承担。

2009年6月26日，新乡二建公司与进达公司签订建筑工程施工合同，约定进达公司将位于新乡市工程发包给新乡二建公司。之后,由***对案涉工程中7＃楼、12ＡＢ＃楼实际施工。2013年该工程竣工交付使用。

2012年9月20日，进达公司（甲方）与新乡二建公司（乙方）签订结算协议书，该结算协议书载明：一、经双方协商，就有关进达公司发包的新乡进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼的整体结算明细如下：1.进达公司发包的6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼总建筑面积为123064.2㎡，双方确认单价为1200元/㎡*123064.2㎡等于总工程款147677040元；2.消防6#——13#楼双方确认总价款为4676667元；3.桩基6#——13#楼双方确认总价款为600万元；4.以上三项合计6#——13#楼总工程款为158353707元，扣除原双方约定的优惠点3%即4750611元；经双方最终确认进达公司应支付新乡二建公司总工程款为153603096元。二、其他款项：1.进达公司应退新乡二建公司的500万元保证金。2.新乡二建公司已付进达花园负12楼实际工程款：3906555.2元。3.以上二项合计：8906555.2元（新乡二建公司下欠应缴税款约660万元）。三、经双方财务核对账目确认：截止到2012年元月31日实际支付新乡二建公司工程总款：152808450元=房款2593.271万元+工程款12664.074万元+100万元-76.5万元进达公司借款。进达公司应支付新乡二建公司总工程款总金额应为：9701201.20元=153603096元+其他款项8906555.2元-实际支付乙方工程总款152808450元。

2013年10月19日，***与新乡二建公司进行结算，确认7#楼面积为9293.53㎡，总造价11152236元，扣除已付进度款、管理费、税金、预借款、招标代理费、定额测定费用、价格调差等后，实余应付款917703.48元，在扣除个人股息红利53530.73元后应付864172.75元；确认12#AB楼面积为17224.76㎡，总造价20669712元，扣除已付工程款、管理费、税金、预借款、代垫款、价格调差及预留5%等费用后，实余应付款2178272.01元，在扣除个人股息红利99214.62元后应付2079057.4元。结算后，***于2013年10月29日分别向新乡二建公司就12#楼工程款出具了金额为180万元的借据，就7#楼工程款出具了80万元的借据，但新乡二建公司并未实际支付该款。

2014年年中，进达公司（甲方）与新乡二建公司（乙方）又签订一份结算协议，载明：鉴于新乡二建公司所承建的进达公司新乡市人民路路南进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼（详见双方的结算合同）工程项目（以下简称进达花园项目）已完工。双方依据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律，经在公平、平等、自愿、合法、互利的基础上充分协商，特签订如下结算协议：一、截止本协议签订之时，关于进达花园项目，进达公司应支付给新乡二建公司的款项总额为人民币162509651.20元（含1.工程款：153603096元；2.应退还工程保证金人民币5000000元；3.新乡二建公司代进达公司支付的负12#（李红波）号楼工程款人民币3906555.2元。）扣除进达公司已支付给新乡二建公司的款项人民币155908450元（含：1.工程款：人民币152808450元；2.进达公司代新乡二建公司给***工程队的人民币2600000元；3、进达公司2013.10经孙合林支付给新乡二建公司的人民币500000元，合计人民币：155908450元）进达公司还应支付给新乡二建公司人民币6601201.20元。二、关于第一条所述人民币6601201.20元款项的支付，经新乡二建公司提议、进达公司同意，双方达成方案如下：1.进达公司于2013年12月31日11:30分向新乡二建公司交付豫AAA422古思特黑色轿车一辆（含车辆手续）用以充抵工程款5071201.20元；2.该轿车由新乡二建公司自行办理过户，并自行承担过户所需的全部费、税。车辆自交付之日起所发生的违章、违规及其他一切事故、责任均由新乡二建公司承担。3.根据2014年6月15日双方董事长约定，进达花园剩余工程款玖拾万元防水款63万元，合计1530000元，此款有双方追回、核实后由进达公司支付给新乡二建公司。三、双方均应按本协议约定履行，任何一方违约，均需承担工程总款10%的违约金。四、本协议经双方签字并盖章后生效。本协议一式叁份，双方及经办人各持一份，每份均有同等法律效力。

2015年6月1日，新乡二建公司向***支付了7#楼工程款64172.75元、12#AB座工程款279057.39元。

2016年12月26日，新乡二建公司向红旗区法院提起诉讼，要求进达公司支付保证金本息7525500元（其中本金500万元），工程款本息6084000元（其中本金470万元），共计13609500元（利息暂计算至2016年11月底，最终按实际还款日计算）。该案新乡二建公司提交的起诉书载明，“工程施工结束后，2012年9月20日双方达成了‘结算协议书’，该协议书载明进达公司欠新乡二建公司款项总金额9701201.20元（含保证金500万元）。上述款项经多次催要无果，为此特诉至法院”。该案审理中，新乡二建公司仅向红旗区法院提交了2012年9月20日该公司与进达公司签订的结算协议书作为证据，未提交2014年与进达公司签订的结算协议，且在庭审中对2014年与进达公司签订结算协议的相关事宜未作陈述。因进达公司经合法送达后未到庭应诉，红旗区法院根据新乡二建公司提交的该结算协议及支付凭证等证据，于2017年10月20日作出（2016）豫0702民初4396号民事判决，判决进达公司向新乡二建公司支付保证金500万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年10月1日起计算至实际清偿之日止）、支付工程款470万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月20日起计算至实际清偿之日止）。该判决发生法律效力后，新乡二建公司于2018年3月12日申请强制执行。

另查明，2019年10月15日，***就案涉工程中其曾向新乡二建公司交纳的农民工工资保证金向红旗区法院提起诉讼，要求新乡二建公司支付418481.84元及利息。2019年12月9日，因双方达成调解协议，红旗区法院依法制作了（2019）豫0702民初6192号民事调解书送达双方。

红旗区法院一审认为，新乡二建公司在本案提出***起诉已超出诉讼时效的抗辩。但是，在2015年6月1日新乡二建公司向***支付工程款的行为构成诉讼时效的中断，自当日起诉讼时效应当重新计算。在重新计算的诉讼时效期间，新乡二建公司于2016年12月26日明知已与进达公司达成2014年结算协议，却持2012年9月20日结算协议向红旗区法院就包含***施工工程在内的进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼整体向进达公司提起诉讼主张权利，并通过红旗区法院2017年10月20日作出的生效判决享有了***应得工程款的权利，变相更改了该公司于2014年与进达公司就支付工程款达成的约定，应视为构成***对新乡二建公司、进达公司诉讼时效的中断，自该判决发生法律效力之日起应当重新计算诉讼时效。自该判决生效之日至2020年7月13日***提起本案诉讼，尚未超过法律规定的三年诉讼时效。因此，新乡二建公司该项抗辩依法不能成立。

新乡二建公司在***对分包的7#、12#AB楼施工完毕后，于2012年9月20日就包含***施工工程在内的进达花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12AB#、12cd#、13ab#、13cd#楼整体与进达公司进行结算，确定就上述工程进达公司应付工程款总金额为9701201.20元，并持该结算协议向红旗区法院提起诉讼，进而通过生效判决享有了包括***应得工程款在内的所有未付工程款的合法权利，也应当因此承担向***给付工程款的义务。在2014年结算协议中，新乡二建公司虽与进达公司约定，“进达公司代新乡二建公司给***工程队的人民币2600000元”，该约定具有债务承担的性质，应当得到债权人***的同意，新乡二建公司亦无证据予以证明，而***在本案庭审中明确作出不同意的意思表示，故该约定对***不具有法律效力。在2013年10月19日，新乡二建公司与***进行结算时，双方确认7#楼应付864172.75元、12#AB楼应付2079057.4元，减去新乡二建公司2015年6月1日已付的工程款，剩余2600000.01元应当予以支付。***对未付工程款主张，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，不违反法律规定，予以支持。红旗区法院于2020年8月31日作出（2020）豫0702民初3808号民事判决：一、新乡二建公司于判决生效之日起支付***工程款2600000.01元及利息（利息以2600000.01元为基数，自2020年7月13日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，因适用简易程序减半收取15000元，由***负担1552元，由新乡市第二建设工程有限公司负担13448元。

新乡二建公司不服，向新乡中院提起上诉，请求撤销红旗区法院（2020）豫0702民初3808号民事判决，改判驳回***诉讼请求；2．一、二审案件受理费等由***负担。

新乡中院二审认定事实与一审一致。

新乡中院二审认为，关于本案中是否完成债务转移承担的问题，新乡二建公司主张其与***以及案外人进达公司于2013年10月29日达成债务转移承担的合意，但其一审提交的证据不足以证明该主张。且新乡二建公司于2016年对进达公司提起诉讼时，对包括本案260万元在内的债权提出了主张并最终获得法院支持，故红旗区法院判令新乡二建公司承担本案支付260万元工程款及利息责任，并无不当。新乡中院于2020年11月12日作出（2020）豫07民终5041号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由新乡二建公司负担。

本院再审期间，新乡二建公司申请本院向进达公司法定代表人顾崇允调查取证，本院于2021年7月9日在河南省第一监狱询问顾崇允。顾崇允表示，进达公司只和新乡二建公司结算，没有向***付款。本院再审认定的事实与一、二审一致。

本院再审认为，本案的争议焦点是：1.就案涉的260万元工程款，新乡二建公司和进达公司之间是否存在债务转移。2.***的起诉是否超过诉讼时效。

首先，关于案涉的260万元工程款，新乡二建公司、***和进达公司之间是否存在债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。根据以上规定，新乡二建公司如果要证明本案存在债务转移，需要提供***同意转移债务的证据。***向新乡二建公司出具260万元收据的行为并不足以证明其同意该260万元债务转移给进达公司，而新乡二建公司起诉进达公司时，不向法院提交涉及260万元债务转移的第二份结算协议，而是提交第一份不涉及债务转移的结算协议，说明其以实际行为否认该债务转移。因此，新乡二建公司称本案260万元债务已经转移给进达公司，其不应承担责任的意见不能成立。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照以上规定，作为实际施工人的***不仅可以向新乡二建公司主张权利，也可以向发包人进达公司主张权利，要求进达公司在欠付新乡二建公司工程款范围内承担责任，因此，***亦无必要通过债务转移的方式免除新乡二建公司的责任而向进达公司主张权利。

再次，关于***的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，2013年10月19日的结算只确定了新乡二建公司欠付***的工程款数额，并未约定履行期限。2013年10月29日的借据，新乡二建公司并未实际向***支付相应款项。2015年6月1日新乡二建公司向***支付部分工程款，并无证据证明***向新乡二建公司指明了履行下余义务的宽限期或者新乡二建公司明确拒绝履行下余义务的时间，因此，***在2020年7月13日向法院起诉，不超过诉讼时效。

综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。新乡二建公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民终5041号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　林秀敏

审 判 员　丁　亮

审 判 员　李　杰

二〇二一年八月十日

法官助理　王　敏

书 记 员　高琳娟