某某与新乡市第二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省辉县市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0782民初4715号

原告：***，男，1964年8月18日出生，汉族，住河南省商水县。

委托诉讼代理人：郭海峰，河南超图律师事务所律师。

被告：新乡市第二建设工程有限公司，住所地河南省新乡县鸿泰大道**，统一社会信用代码914107218731159077。

法定代表人：荆秀君,经理。

委托诉讼代理人：孟宪波，河南百苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文平，河南百苑律师事务所（实习）律师。

第三人：刘玉荣，女，1961年1月15日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：张雨，河南正安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田华峰，河南正安律师事务所律师。

原告***与被告新乡市第二建设工程有限公司、第三人刘玉荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法先适用简易程序，后变更为普通程序，于2020年11月2日、2021年2月23日对该案公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人郭海峰、被告委托诉讼代理人孟宪波、张文平、第三人委托诉讼代理人张雨、田华锋到庭参加诉讼。第二次开庭原告委托诉讼代理人郭海峰、被告委托诉讼代理人孟宪波、张文平、第三人委托诉讼代理人张雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款及工程质保金150519.61元及利息(利息以150519.61元为基数，自2012年12月30日至实际清偿完毕之日止，按年利率6%计算）；2、请求判令第三人对第一项诉讼请求的金额承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：原告承建由被告开发的位于辉县市亿源龙城西区11#号楼的工程，工程结束已验收合格，原告在2012年后多次向被告索要剩余工程款及工程质保金，但被告迟迟不予支付，后被告于2019年11月29日向原告说了实情，并出具了情况说明一份。该情况说明载明：亿源龙城西区11#号楼承建工程，由第三人介绍给原告承建。截止2012年11月28日，该工程95%应付工程款为42977.92元，工程质保金（5%)应付107541.69元，以上两项合计应支付工程款为150519.61元。因第三人与原告系亲属关系，且原告的工程结算事宜经常由第三人代其来被告处进行款项的结算。在2012年12月30日，第三人拿着原告出具的收款手续来被告处办理工程款项的结算，被告将该款150519.61元汇入第三人中国农业银行账户，账号62×××80。被告出具的情况说明称第三人经常代原告进行款项结算，与事实严重不符，实际情况是以前第三人从来没有代原告结算过任何款项。原告不同意被告书写该内容，但被告称不写这个内容就不出具这个情况说明，原告无奈只好接受。被告将本应支付给原告的工程款及质保金150519.61元在没有经原告同意和授权的情况下支付给了第三人，故原告提起诉讼。

被告辩称：原告起诉已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。被告有理由相信第三人具有代理权，第三人代原告领取款项，构成表见代理，代理行为有效。

第三人述称：一、本案是建设工程施工合同纠纷，第三人非施工合同的相对方，原告起诉第三人没有事实依据，要求第三人承担连带责任更无事实和法律依据。二、原告起诉状陈述的事实虚假，原告恶意提起本次诉讼，被告支付给第三人的款项实际是原告委托被告支付的，用于冲减原告拖欠第三人的借款，因此第三人收取的被告转来的款项是原告归还的借款，原告要求被告及第三人归还其工程款及质保金无事实和法律依据。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案当事人争议焦点为：被告及第三人的辩解意见是否成立，原告的诉讼请求有无依据，应否予以支持。

原告提供的证据有：

一、付款申请单一份，证明原告承包建设案涉亿源龙城西区11号楼工程，2012年8月14日原告提交付款申请单，向被告请求支付95%的工程款，被告签字认可、同意支付。

二、亿源龙城西区11号楼工程款清单一份，证明原告承包案涉工程的质保金为117390.78元，被告扣除管理费、税金后剩余107541.69元。

三、2012年11月27日的收据一份，证明被告尚欠原告工程质保金107541.69元，该收据是原告领取该部分质保金的凭证，该收据原件现在仍有原告持有，原告并未向被告提交该收据。

四、2019年11月29日被告为原告出具的情况说明一份，证明原告承包建设亿源龙城西区11号楼工程，被告尚欠原告工程款150519.61元，该工程款被第三人领取。

五、2012年11月27日收据复印件一份、中国农业银行银行卡取款业务回单复印件一份，证明在第三人未提交该收据原件、也未提交原告委托手续的情况下，被告就支付给第三人工程款150519.61元。

六、房屋建筑工程质量保修办法，证明房屋建筑工程质量国家强制保修时间为5年，案涉工程2012年竣工交付，质保期到2017年才到期。

七、原告与被告卢会计通话录音光盘及文字稿，证明2017年8月29日原告向被告卢会计打电话催要剩余5%工程款及质保金，引起诉讼时效中断。

八、原告与第三人电话录音光盘及文字稿，证明2017年9月7日，原告与第三人通话询问案涉5%工程款及质保金的事情。案涉工程质保期为5年，到2017年才到期。第三人对收到原告5%工程款及质保金一事不知情，更不存在原告委托第三人收取该部分款。第三人也没有说质保金与案外人李娜有任何关系，此次诉讼中第三人的代理人抗辩第三人取得案涉工程款及质保金与李娜借款有关是虚假陈述。

九、原告与被告李会计电话录音光盘及文字稿，证明2018年5月21日原告向被告李会计打电话继续催要剩余5%工程款及质保金，引起诉讼时效再次中断。原告此时才得知被告私自将剩余5%工程款及质保金转账给第三人。原告本次起诉并未超过诉讼时效。

被告提供的证据有：

一、被告为原告出具的情况说明一份，证明第三人与原告有亲戚关系，第三人是原告从被告处承包案涉工程的介绍人，且之前第三人经常代原告领取工程款，原告认可。

二、2012年10月31日的收据复印件一份，证明第三人以原告名义领取工程款，原告认可。

三、2012年11月27日的收据及中国农行银行银行卡取款业务回单复印件各一份，证明第三人于2012年11月30日代原告从被告处领取本案诉争款项150519.61元。

第三人提供的证据有：

一、原告与案外人李娜的照片一张；

二、第三人向案外人李娜出借资金200000元的凭证一份；

三、2012年11月30日案外人李娜向第三人出具的欠到第三人款33000元的欠条一份；

四、2012年10月31日、2012年11月27日原告签名确认的收据复印件各一份。

第三人以上述证据证明原告与案外人李娜系未进行结婚登记的夫妻，第三人向李娜出借资金200000元，被告支付给第三人的本案诉争款项系经原告同意用于清偿原告拖欠第三人的借款，原告委托被告向第三人支付该款项后，经核对，原告仍欠第三人33000元。

经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对原告提供证据一、二、三、四、五的真实性均无异议，但称被告是根据原告的要求将本案诉争款项150519.61元支付给了第三人。原告提供的证据六是一个规定，不属于证据。证据七中谈话的双方是否是被告卢会计和原告被告不能确定，另外也显示不出来通话的时间。对证据八被告不知情也不予认可。对证据九的质证意见同证据七。原告提交的证据七、八、九已经超过举证期限，如果原告不能说明超过举证期限的理由，应不予采信。第三人对原告提供证据的质证意见为：证据一是复印件，其真实性应予核实。对证据二的真实性无异议，证据二中原告的签名与原告提交的107541.69元的收据中收款人的签名是一致的，证明原告已经收到被告支付的款项。对证据三真实性有异议，该收据没有加盖被告的印章，也无被告负责人的签字，第三人提供的证据能够证明原告已经收到该收据载明的款项，所以其证明目的不能成立。证据四情况说明记载的部分事实不真实，被告转给第三人的150519.61元系原告委托被告偿还原告拖欠第三人的借款。对证据五的真实性无异议，该证据能够证明原告对被告将本案诉争款项支付给第三人是明知的。证据六的证明目的是原告施工的案涉工程质保期为五年，这种理解是错误的。从原告起诉状内容来看，被告应支付42977.92元工程款的时间是2012年11月28日，诉讼时效也应当从2012年11月28日开始计算。对证据七、八、九的质证意见同被告。

原告对被告提供证据的质证意见为：对证据一的证明目的有异议，称该情况说明提到原告的工程款结算事宜经常由第三人代其进行不是事实。对证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，称该收据与本案无关联性，该收据载明的款项是原告本人领取的，而非第三人领取。对证据三真实性无异议，对其证明目的有异议，称该证据所涉款项是第三人自己领取的，并非代原告领取的。第三人对被告提供证据的质证意见为：对证据一的意见同对原告提交的情况说明的质证意见。证据二、三证明原告实际收到了被告支付给原告的工程款及质保金150519.61元，该款项用于清偿原告拖欠第三人的借款，第三人收取该款项系经原告同意认可。

原告对第三人提供证据的质证意见为：对证据一照片的真实性无异议，对证明目的和关联性均有异议，称该照片不能证明李娜是原告未登记的妻子，其二人的关系应由公安机关或民政部门予以证明。证据二、三中欠条是李娜所写，李娜系案外人，原告对其真实性不发表意见，案外人与第三人的民间借贷纠纷与本案没有关联性。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，称该证据不能证明原告知情并同意被告将本案诉争款项支付给第三人。被告对第三人提交的证据无异议。

根据相关法律规定并结合本案当事人上述举证、质证意见及庭审调查情况，对各方当事人提供的证据本院综合认证如下：

被告对原告提供证据一、二、三、四、五的真实性均无异议，这些证据能够证明被告欠到原告本案诉争的工程款（包含工程质保金）150519.61元，被告将该部分款支付给了第三人的事实，对原告该证明目的本院予以采信。被告及第三人对原告提供的证据六、七、八、九中的电话录音真实性不予认可，在无其他证据相佐证的情况下，对这些录音的真实性及通话人的身份本院不能认定，这些证据也不足以证明原、被告约定本案诉争的工程质保金的返还期限为5年及原告的诉讼请求不超出诉讼时效，故对原告该证明目的本院不予采信。

本案庭审中被告不能明确说明原告与第三人是何种亲属关系，亦未提供证据证明原告与第三人系亲属，被告提供的证据二、三亦不足以证明第三人经常代理原告领取工程款及本案诉争款项系被告经原告同意后支付给了第三人，被告提供的证据一情况说明称原告与第三人系亲属关系，第三人经常代理原告到被告处进行工程款结算及2012年12月30日第三人拿着原告出具的收款手续到被告处办理工程款项结算缺乏事实根据，故对被告提供证据的上述证明目的本院不予采信。

第三人提供的证据不足以证明第三人出借给原告200000元及原告同意由被告将本案诉争款项支付给第三人以冲抵原告该借款这一证明目的，故对第三人该证明目的本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实：

经第三人介绍，被告将案涉辉县市亿源龙城西区11#号楼除了水电以外的建筑工程以包工包料的方式交由原告施工。2012年8月14日原告以工程竣工验收完交工使用、决算完为由向被告申请付款95%，被告审核、审批后同意支付该部分款。原告施工的工程经竣工验收合格，工程造价为2347815.54元，该工程款的95%为2230424.76元，其中尚有42977.92元未支付给原告，下余5%即117390.78元为质保金，该质保金扣除原告应支付给被告的管理费和税金之后，被告还应支付给原告107541.69元，2012年11月27日原告为被告出具了收到该107541.69元工程款的收据，但实际原告并未收到该款项。

被告于2019年11月29日向原告出具了一份《情况说明》，该《情况说明》载明：亿源龙城西区11#号楼承建工程，由第三人介绍给原告承建。截止2012年11月28日，该工程95%应付工程款为42977.92元，工程质保金（5%)应付107541.69元，以上两项合计应支付工程款为150519.61元。因第三人与原告系亲属关系，且原告的工程结算事宜经常由第三人代其来被告处进行款项的结算。在2012年12月30日，第三人拿着原告出具的收款手续来被告处办理工程款项的结算，被告将该款150519.61元汇入第三人中国农业银行账户，账号62×××80。

根据庭审调查，被告实际是于2012年11月30日将上述150519.61元款项支付给了第三人，现无证据证明原告与第三人之间存在亲属关系。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告无建筑施工企业资质，其与被告之间就案涉工程形成的建设工程施工合同应为无效。原告所施工的工程已经过验收为合格工程，原告作为工程的实际施工人依法享有参照合同约定主张案涉工程款的权利。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告对本案诉争工程款的金额均无异议，被告已将该部分工程款支付给了第三人。被告辩称其有理由相信第三人具有代理权，第三人代原告领取款项，构成表见代理，第三人述称被告支付给第三人的案涉款项实际是原告委托被告支付给第三人用于冲抵原告拖欠第三人的借款，因被告及第三人提供的证据均不足以证明其上述辩解意见成立，故对被告及第三人的上述辩解意见本院不予采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过2年，可由当事人在合同条款中约定。如果当事人没有约定，则参照该规定，缺陷责任期不能超过2年的期限。本案中原、被告均未提供有关合同证明双方对本案诉争的工程质保金的返还期限是如何约定的，原告主张原、被告约定质量保证金的返还期限为5年，但原告提供的证据不足以证明该主张成立且该主张违反上述规定，故对原告该主张本院不予采纳。2012年8月14日原告以工程竣工验收完交工使用、决算完为由向被告申请付款95%，被告审核、审批后同意支付该部分款。故可以认定原告施工的案涉工程在2012年8月14日当天或之前已经通过竣工验收，按照上述法律规定，案涉工程质保金的返还期限至迟在2014年8月14日当天或之前即已届满。被告另辩称原告的诉讼请求超出诉讼时效，我国民法总则第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。依照上述法律规定，原告要求被告支付本案诉争的42977.92元工程款的诉讼时效至迟于2015年8月14日当天或之前即已届满，原告要求被告支付本案诉争的107541.69元工程质保金的诉讼时效至迟于2017年8月14日当天或之前即已届满。诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。原告提供的证据不能证明在上述诉讼时效期限届满前存在引起诉讼时效中止或中断的法定情形，故原告于2020年9月14日提起本案诉讼，原告的诉讼请求已超出诉讼时效，对被告该辩解意见本院予以采纳，原告要求第三人对原告诉求被告支付的款项承担连带赔偿责任亦于法无据。综上所述，对原告的诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3310元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　曹海圆

人民陪审员　　李五万

人民陪审员　　张瑞军

二〇二一年三月八日

书　记　员　　张　林