某某与某某合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）吉24民终264号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1969年3月9日出生，现住吉林省延吉市。

委托诉讼代理人：赵德宝，吉林罗天律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1947年8月24日出生，现住吉林省延吉市。

委托诉讼代理人：郑承国，吉林吉延律师事务所律师。

第三人：河南新获建设有限公司宏发分公司，住所地河南省获嘉县大新庄乡政府院内。

负责人：***，该公司经理。

第三人：河南新获建设有限公司，住所地河南省获嘉县南干道西段。

法定代表人：张海峰，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、第三人河南新获建设有限公司宏发分公司（以下简称为宏发分公司）、河南新获建设有限公司（以下简称为新获公司）合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初5466号民事判决；依法改判支持上诉人的诉请，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：***应该承担还款责任。首先宏发分公司营业期限已于2010年6月21日到期，该营业期限是新获公司在设立宏发分公司时设定的营业期限，到期至今未续期，说明新获建设公司无意在到期后继续经营，营业期限已过，分公司不再具有营业资质。那么2010年9月8日，宏发分公司同***签订的工程施工分包协议书，此时分公司已经不具有营业资质，那么签订分包协议的行为只能认定是行为人***以及张忠洲的个人行为，其债权债务应当由行为人自行承担。第二，从本案所涉分包协议看，***、张忠州在支付施工款均是以个人银行卡支付，宏发分公司的银行账户已注销，其中延房公司***等资金往来均是通过个人银行卡账户完成，也说明***仅是借用了宏发公司的名义进行经营，经营的后果应当由***个人承担。第三，在一审原证四质证中，原告主张是个人独资企业，但***在质证时称是其儿子及个人共同出资设立的分公司，他并未否认分公司是由他出资设立的，那么正常的分公司应当是由总公司来出资设立，但这个分公司不一样，它是由***父子俩设立的，因此它的经营后果应当由***承担。第四，2019年11月6日的还款协议书，是以***为甲方，***为乙方，内容也仅同意其2人相关依据的合同的相对性原理，该协议对***以及***具有约束力。因宏华分公司已过营业期限，不再具有营业资质，***签署该协议书，不应认定为职务行为，否则应当以宏发分公司为甲方。第五，***在签署还款协议书的行为，同时也说明了***自愿为宏发分公司的经营行为承担后果，案涉款项应当由其偿还，这类似于债务承担或债务加入。因双方签订还款协议书后，被上诉人毫无履行诚意，所以上诉人才提起了民事诉讼。综上，请求二审法院依法改判被上诉人承担还款责任。

***、第三人河南新获建设有限公司宏发分公司辩称：第一，宏发公司改制到宏发分公司是2010年批准的，不是到期结束日期。其次，公司的营业活动是只要没有注销该公司，仍然可以进行企业经营活动。第二，上诉人与***个人之间没有任何经济往来活动，本案所争议的标的款项是延北小区的水暖工程款，水暖工程款是由于宏发分公司与上诉人签订工程施工合同所产生的，并不是***个人的项目。第三，关于债务加入，上诉人与***签订的还款协议中，宏发分公司并没有认可两人之间的债务转移行为，因此，不能依照该协议，由***个人承担还款责任。因此，上诉人的诉讼主体是错误的，欠款人是宏发分公司，并不是***个人。最后说明一个问题，上诉人与***之间工程款的往来明细，是因为延吉市房地产开发公司拨工程款的时候，直接把工程款拨到***和工程项目负责人的个人账户中，因此直接把工程款打给了上诉人。

河南新获建设有限公司未答辩。

***向一审法院诉讼请求：1.判令***立即向***支付欠款341412元；2.判令***向***支付按月息两分计算，2016年11月26日至给付之日止的利息；3.***承担一切诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2010年9月8日，宏发分公司与延房公司签订工程施工承包协议，约定：延房公司将位于延吉市延北小区15号楼工程承包给宏发分公司，承包方式为包工包料；承包范围为施工图以内的所有工程（电气、消防工程除外）。同日，宏发分公司与***又签订工程施工分包协议书，约定：宏发分公司将承包的延吉市延北小区15号楼工程施工图以内水暖、消防工程分包给***，承包方式为包工包料。施工结束后，2016年11月24日***与***对涉案工程进行结算，宏发分公司应支付***工程款为391412元。2017年4月20日***给***支付5万元后，尚欠工程款341412元。2019年11月6日，***与***签订还款协议书，约定：***欠***工程款341412元，经双方协商***于2020年5月30日前还***10万元，余款241412元于2020年5月30日至2022年5月30日前全部还清，如果***在规定时间内结清所欠工程款，***免除***41412元，如果***还不上，***从结算之日起加上全部欠款，按照月息二分的计息计算。另查，2016年4月14日，本院作出（2016）吉2401民初1315民事调解书，内容为：延房公司于2016年6月30日前给付宏发分公司工程款2508668元。逾期给付则承担2014年5月4日起至给付之日止的利息，按月息0.6%计息。

一审法院认为：根据***与宏发分公司签订的合同，应向***支付工程款341412元的合同主体为宏发分公司。还款协议书中虽未盖有宏发分公司的公章，但***签字的行为不能明确表明宏发分公司的债务转移其个人的意思表示。2016年11月24日的结算单，也只有***签字未加盖宏发分公司公章，对此***认可与宏发分公司结算，确定工程款为391412元。***未进一步举证债务转移给***的情况下，***两次的签字行为应认定为履行职务行为，对宏发分公司发生效力，故***要求***支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6421元（原告***已预交），减半收取3210.5元，保全费2227元，共计5437.5元由原告***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。至于该第三人与债务人之间的法律关系为何，以及其因何种原因而自愿承担他人债务，一般则在所不问。涉案拖欠的工程款341412元，是经债务人宏发分公司与债权人***进行清算结算后所形成的债务。对于该债务，***个人虽非债务人，但其在2019年11月6日向该债务的债权人***所出具的《还款协议书》中，承诺由其偿还该债务的行为，构成债务加入行为。该还款协议是双方当事人的真实意思表示，并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应当按照该协议的约定，履行各自的合同义务。***关于其在涉案《还款协议书》上签字的行为属于履行职务行为的主张，与《还款协议书》所载明的内容不符，本院不予支持。《还款协议书》签订后，***并未按协议约定清偿任何款项，明显属拒绝履行合同义务的严重违约的行为，其应当按照协议约定承担支付欠款本金和逾期利息的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，***应当按照协议约定自双方结算之日起（2019年11月6日承诺还款时）支付欠款本金和逾期付款违约金（协议中约定的按月息2%计算过高，应予调整为按年息15.4%计算）。

综上，***的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初5466号民事判决；

二、***于本判决生效后七日内，向***给付欠款本金341412元和逾期付款利息（从2019年11月6日起至欠款还清之日止，以实际欠款本金数额为基数，按年利率15.4%计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费6421元（原告***已预交），减半收取3210.5元，保全费2227元，二审案件受理费6421元，共计11858.5元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长 张新颜

审判员 张　丽

审判员 战明宇

二〇二一年三月十二日

书记员 安丽莲