驻马店市林盛建设工程有限公司、驻马店市京华建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫17民终301号

上诉人（原审被告）：驻马店市林盛建设工程有限公司。住所地：驻马店市春晓街与菜园街交叉口。

法定代表人：曹景成，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨廷奎，河南忠良律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：驻马店市京华建材有限公司。住所地：驻马店市中华路西段。

法定代表人：高志云，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘国亮，驻马店市驿城区天中法律服务所工作人员。

委托诉讼代理人：高战领，该公司员工。

上诉人驻马店市林盛建设工程有限公司因与被上诉人驻马店市京华建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驻马店市林盛建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨廷奎、被上诉人驻马店市京华建材有限公司的委托诉讼代理人刘国亮、高战领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驻马店市林盛建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销驿城区人民法院（2020）豫1702民初301号民事判决，改判上诉人不支付466375.52元修复费用。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、2011年10月19日经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位验收，依据当时现状进行交接，该工程按照变更方案为合格工程。2、上诉人林盛公司根据变更后的图纸施工，屋面防水原图纸设计两层，保修期5年。变更后为一层，为不上人屋面，保修期限应为2年半。二、上诉人从未接到过任何维修通知，被上诉人亦无任何证据证明进行了通知。该判决以提起诉讼的方式为合法的通知方式，明显错误。三、上诉人林盛公司在与京华公司交接后，京华公司在屋面和灰、堆放琉璃瓦、沙子、水泥进行施工，造成屋面漏水，其又自行施工做一层防水，仍存在漏水现象，漏水系被上诉人的原因造成，其责任在于京华公司，与上诉人无关。四、林盛公司将工程于2011年10月交付给京华公司，距鉴定日起已近十年之久，防水材料老化属客观自然规律，不能认定林盛公司造成。防水做法与设计图纸不符，是因进行了施工变更，有监理公司证明为证。屋面女儿墙瓦片是京华公司自行施工，松动脱落造成的漏水应当由其承担。原审判决不顾客观自然规律、施工变更、京华公司自身原因造成，客观归责于上诉人是错误的，应予纠正。五、为决算，监理公司2012年7月12日出具证明，证明了施工变更，且双方于2012年9月1日进行决算。证明在先决算在后，双方对变更内容进行认可，事实上双方也是按照变更后的进行决算。上诉人提供监理合同复印件，京华公司以复印件为由不予认可，京华公司应当提供其公司保留的原件进行印证。

驻马店市京华建材有限公司辩称，鉴定结果明确存在质量缺陷，属于不合格工程，上诉人不能仅凭交接时的现状确认质量是否合格。屋面防水、外墙渗漏水，根据合同约定，保修期为五年，上诉人理解为两年半错误。被上诉人多次通知上诉人维修，上诉人拒绝维修，被上诉人以诉讼的方式通知合法。屋面漏水原因已经鉴定，对鉴定结果应予采信。上诉人提交的监理公司的证据不是原件，应当提交原件，被上诉人不予认可。请求驳回上诉，维持原判。

驻马店市京华建材有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付位于驻马店市纬五路的两层职工宿舍楼修复费用836127.17元。2、被告承担建筑质量司法鉴定费32700元，加固整修造价鉴定费10000元。

一审法院认定事实：一、2010年1月25日，原告京华建材公司（发包方、甲方）与驻马店市驿城区前王建筑公司（承包方、乙方）签订《合同书》一份，约定：（一）、工程概况。1、工程名称为驻马店市京华建材有限公司高科技彩釉瓦、金属印花保温外墙板工程。2、工程地点为驻市纬五路（乐山路东100米路北）。3、工程内容为办公楼1栋、职工公寓楼3栋、职工休息室1栋。4、建筑面积为办公楼4层约2249㎡，公寓楼3幢约2357㎡，职工休息室2层约3000㎡，总面积约7600㎡。砖混结构。实际以图纸为准。（二）、工程承包范围。图纸所含内容中所有土建、装饰、安装预埋、散水、台阶、屋面防水等（含图纸会审纪要内容）。（三）、承包方式。包工、包料、包工期、包安全、包文明施工。（四）、工程质量。质量标准为合格。以国家质量检测评定标准为依据，以相应资质的检测评定机构报告为准。（五）、工期。自2010年1月30日至2010年11月30日，日历工期为300天。（六）、合同价款。1、本工程让利后办公楼169.82万元，职工住宅166.76万元，总造价336.58万元。2、职工休息室暂按170万元。实际按决算后让利8.5％为工程总价值。（七）、工程款拨付。1、±00结束付20万元，三层主体完成付30万元，结顶付50万元，竣工20天内拨付100万元。2、工程完工后，除留4％保修金外，其它在甲乙双方（确认质量合格前提下）交接工程前一次性拨付。（八）、保修金。1、交工后如需维修，在乙方接到甲方通知后24个小时不能到位始修的，甲方组织维修，费用由乙方支付。乙方及时到现场后非乙方责任造成的维修，费用由房主支付。2、保修金4％一年后10天内扣除保修费用后一次性退还给乙方。3、保修范围为基础、主体结构50年。内外粉、地坪、装修2年。厨卫间、门窗、屋面、外墙渗漏水5年等条款。二、合同签订后，原告将合同项下的工程均交由被告施工，本案诉争的标的为职工宿舍楼，不涉及办公楼及职工公寓楼。涉及办公楼部分，京华建材公司已于2016年4月14日另案起诉林盛建设公司，该案案号为（2016）豫1702民初2722号。三、合同签订后，被告林盛建设公司遂组织人员进行施工，2011年10月19日，职工宿舍二层楼竣工验收合格。四、2012年3月17日，原告京华建材公司（发包方、甲方）与驻马店市驿城区前王建筑公司（承包方、乙方）就已完成工程和未完成工程的移交、结算等签订《建筑安装施工补充协议》一份，涉及本案主要约定有第二条、补充协议内容。1、由乙方施工的职工宿舍楼已于2011年10月17日经甲乙双方、监督、监理、设计等有关单位进行了检查验收后移交给甲方，并办理了相关手续等条款。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。

另查明，一、原一审诉讼中，被告提交驻马店市工商局注册科于2011年8月22日出具的变更证明一份，写明：“现有原‘驻马店市驿城区前王建筑公司’，企业名称现变更为‘驻马店市林盛建设工程有限公司’，特此证明”。被告用以证明其名称发生变更；原告对此无异议。

二、①原（2015）驿民初字第5300号案件诉讼中，原告以屋面、外墙渗水为由申请对被告施工的二层职工宿舍楼的屋面、外墙质量进行鉴定，本院依法委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所进行质量鉴定。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2016年2月18日出具驻天工司鉴所[2016]建质鉴字第027号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015、《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012，所检该楼混凝土结构分项、屋面防水分项、外廊栏板墙分项评为不合格工程。质量鉴定后，本院又依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行了修复方案及造价鉴定。2016年10月28日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出“驻马店京华建材有限公司职工宿舍楼加固整修工程造价鉴定意见书”，鉴定结论为：驻马店市京华建材有限公司职工宿舍楼加固整修工程造价为836127.17元。在（2015）驿民初字第5300号案件诉讼中，原告提交有驻马店市建城工程咨询有限公司出具的10000元发票一份，驻马店市天工建筑质量司法鉴定所出具的32700元发票一份，用以证明其为鉴定支出42700元。②本案经一审、二审、发回重审后，被告林盛建设公司又提起上诉，二审判决生效后，原告京华建材公司对判决不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院启动再审程序，指令驻马店市中级人民法院再审本案。驻马店市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）豫17民再99号民事裁定，该裁定书查明，驻马店天工建筑工程质量鉴定所当时已不具备鉴定资质，涉案工程是否存在质量问题及相关费用问题均需重新鉴定或结合其他证据进一步查清。

三、诉讼中，原告以屋面、外墙渗漏水为由申请对被告施工的二层职工宿舍楼的屋面、外墙质量进行鉴定并出具修复方案、评估修复费用，本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。河南众惠工程咨询有限公司于2020年8月16日出具河南众惠[2020]质鉴字第163号、河南众惠[2020]质鉴字第163-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：京华建材公司所有的位于驻马店市纬五路与乐山路东100米路北的两层职工休息室（职工宿舍）的屋面、外墙顶部阴角存在大面积严重的渗漏水现象，不符合相关规范规定；造成渗漏水的原因有防水卷材老化、防水做法与设计图纸不符、防水层存在质量缺陷以及屋面女儿墙瓦片松动脱落等。修复工程造价鉴定意见书鉴定结论为：京华建材公司位于驻马店市纬五路与乐山路东100米路北的两层职工休息室（职工宿舍）的加固修复费用：1、屋面、外墙渗漏水的加固修复费用为：466375.52元；2、屋面女儿墙瓦片松动脱落的加固修复费用为：7197.26元。对于该鉴定意见书，原告质证称，对该鉴定意见书真实性无异议，但原告方认为，鉴定意见没有全面地对房屋漏水原因进行鉴定，该鉴定意见为涉案房屋屋面、外墙存在大面积严重的渗漏水现象，造成渗漏水现象的原因有防水卷材老化、防水做法与设计图纸不符、防水层存在质量缺陷及屋面女儿墙瓦片松动脱落等，以上修复费用总计473572.78元，对该鉴定数额我方予以认可，但我方同时认为，屋面现浇板砼强度及现浇板厚度问题与漏水有因果关系，该问题是造成漏水的原因之一，该问题涉及的修复费用应予核入而未鉴定，请求对该问题补充鉴定。被告质证称，对该鉴定意见书真实性无异议，但认为质量鉴定意见扩大了鉴定范围：1、女儿墙瓦是原告方施工，并非被告施工，该项松动脱落原因、漏水及修复费用与被告无关；2、屋面漏水原因卷材老化，是自然现象，做法与设计不符是因原图纸设计施工变更，被告做一层，原告在上面又做一层，出现的空鼓现象是因原告在上面施工造成；3、走廊边梁外侧屋面板渗漏水是因屋面瓦松动脱落、搭接不严导致，这一原因与被告无关。对造价鉴定意见，价格过高，鉴定修复的范围超出了被告施工范围：屋面抹灰不是被告的施工范围，已变更取消，该费用应在总额中核减；安全文明施工费应当核减；结合质量原因，屋面漏水原因是原告在上面施工造成，外墙渗水是因屋面瓦松动脱落、搭接不严造成，这些费用不应当由被告承担，与被告无关。虽然原告对造价鉴定第二项7197.26元未请求，但是造成屋面渗水的原因是原告在上面施工造成，走廊边梁外侧屋面板渗漏水是因屋面瓦松动脱落、搭接不严造成，不是被告造成。诉讼中，原告称，屋面女儿墙瓦是原告方施工，造价鉴定第二项的修复费用7197.26元，虽然有鉴定结果，但不是原告方的请求范围。本次鉴定原告方支出鉴定费30000元。

四、诉讼中，原告于2020年9月4日对河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠[2020]质鉴字第163号、河南众惠[2020]质鉴字第163-1号司法鉴定意见书提出异议、申请复核，河南众惠工程咨询有限公司于2020年9月21日针对异议作出回复，回复内容为：“1、我机构出具的河南众惠[2020]质鉴字第163号质量鉴定意见书中对涉案房屋出现渗漏水现象的原因已经作出说明，申请人所述的屋面现浇板厚度及现浇板砼强度如有不符合设计及规范要求的现象，则该现象属于质量问题，但并非造成漏水的原因，即现浇板厚度与砼强度与漏水没有因果关系。2、我机构根据涉案房屋现状及修复方案计算相应修复费用，而申请人所述其对涉案房屋进行过多次维修，因我机构无法根据现场确定其具体维修项目及范围等，故没有对该项费用进行鉴定，我机构认为该项费用应由申请人向贵院进行举证。”

五、诉讼中，被告提交2011年10月19日的竣工验收备案表和2012年7月12日的施工变更各一份，原告质证称，对被告提交的竣工验收备案表无异议；对施工变更有异议，异议内容：1、该变更是事后补的，而不是当时的签证；2、该变更落款是施工监理部，而不是原告公司。3、如果监理要申请变更，应该找原告公司，加盖原告公司印章，如果真有变更，不只监理会要求加盖印章，对方也会要求我方加盖印章。被告质辩称，原告聘请监理全权委托监理进行工程质量、工程变更。监理公司代表原告进行的变更。这是预算会审时补的手续。原告称，监理是原告方聘请的，但涉及工程质量、工程变更，必须有文字性的东西，必须有原告公司加盖印章，才能生效。

六、诉讼中，被告提交2009年11月29日的建设工程委托监理合同一份。被告用以证明：2012年7月12日监理出具的变更证明是合法有效的。理由为：根据监理合同18条规定，监理人可对承包人合同规定的义务进行变更，监理变更是为了本案原告的利益提出的变更。因为当时该工程没有任何手续，包括土地、准建、施工手续，在施工过程中被政府叫停，为及时交工，工程按现状交工，所以根据当时情况进行了施工变更。后因双方需进行决算，所以才于2012年7月12日出具变更证明。工程实际决算是2012年9月1日，即出具证明之后，双方对变更内容进行认可，也是按照变更后进行的决算。本案第一次一审中，被告提交的京华建材公司图纸会审记录，涉及多项变更取消，证明涉案工程并非完全按照图纸施工。原告质证称，对监理合同的真实性，因其为复印件，无法核对其真实性。按照监理合同第18条：“监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更”，涉案房屋在2011年10月19日经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位确认工程竣工验收，在2012年7月12日加盖有河南安厦工程管理有限公司第三监理部，签字为张风勤的证明，其真实性无法核实。按照监理合同，监理合同中并没有载明原告公司建设的房屋由监理单位成立第三监理部，监理合同的签字是杨振峰，竣工备案的验收表监理单位签字是周春杰，张风勤是否为监理公司的监理人员并不清楚。基于被告方提供的加盖有第三监理部印章的证明，我方将保留向相关人员追究责任的权利。另补充，2012年7月12日第三监理部的证明是由被告方多次提交法庭，用于证明涉及设计及施工部分的变更，如果上述变更成立，必须应该有原告公司签字盖章，予以认可。再者，如果是施工变更，应该在施工中、竣工验收前提出。被告质辩称，该监理合同由法定代表人杨振峰签字，至于盖章的第三监理部是监理机构内部管理问题；张风勤是监理公司的二十四个股东之一，监理合同由公司签订，至于由谁作为监理人，是由公司内部决定，张风勤是具有监理资格的监理人；至于原告不认可该监理合同，应当由原告提交监理合同原件进行论证。

一审法院认为，原告京华建材公司与被告林盛建设公司签订《合同书》一份，将其位于驻马店市纬五路的两层职工宿舍楼等工程交由被告林盛建设公司施工，原、被告之间系建设工程施工合同关系。又因上述《合同书》已经生效的（2016）豫1702民初2722号民事判决确认为有效合同，故本案不再重复上述认定。本案诉争两层职工宿舍楼施工完毕并已于2011年10月19日验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”。本案中，原、被告双方之间的合同约定：“保修范围为基础、主体结构50年。内外粉、地坪、装修2年。厨卫间、门窗、屋面、外墙渗漏水5年”，本案诉争的两层职工宿舍楼于2011年10月19日验收合格，而原告于2015年10月21日诉至我院，属于在涉案合同约定的质保期内。原告京华建材公司以提起诉讼的方式告知被告林盛建设公司涉案工程质量不合格，属于合法的通知方式。诉讼中，原告以屋面、外墙渗漏水为由，申请对被告施工的两层职工宿舍楼的屋面、外墙质量进行鉴定并出具修复方案、评估修复费用，经鉴定，被告施工的两层职工宿舍楼的屋面、外墙顶部阴角存在大面积严重的渗漏水现象，不符合相关规范规定；造成渗漏水的原因有防水卷材老化、防水做法与设计图纸不符、防水层存在质量缺陷以及屋面女儿墙瓦片松动脱落等。经鉴定、评估：1、屋面、外墙渗漏水的加固修复费用为：466375.52元；2、屋面女儿墙瓦片松动脱落的加固修复费用为：7197.26元。又因被告未履行保修义务。故原告请求被告支付修复费用，于法有据，法院予以支持。关于修复费用数额，原告在诉讼中明确表示女儿墙瓦片松动脱落的加固修复费用7197.26元不在原告方的请求范围内，故依照本案再审诉讼中的鉴定结论，被告应支付的修复费用数额为466375.52元。关于质量鉴定。一、在（2015）驿民初字第5300号案件诉讼中，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2016年2月18日出具驻天工司鉴所［2016］建质鉴字第027号司法鉴定意见书，因驻马店市中级人民法院（2019）豫17民再99号民事裁定书已查明：驻马店天工建筑工程质量鉴定所当时已不具备鉴定资质，涉案工程是否存在质量问题及相关费用问题均需重新鉴定或结合其他证据进一步查清。依据上述裁定查明的事实，故本案再审中，未采用驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的该第027号司法鉴定意见书。二、在本案再审诉讼中，河南众惠工程咨询有限公司于2020年8月16日出具河南众惠［2020］质鉴字第163号、河南众惠［2020］质鉴字第163-1号司法鉴定意见书。对该鉴定数额原告予以认可，但同时提出异议：屋面现浇板砼强度及现浇板厚度问题与漏水有因果关系，该问题是造成漏水的原因之一，该问题涉及的修复费用应予核入而未鉴定，请求对该问题补充鉴定。针对原告提出的该项异议，河南众惠工程咨询有限公司于2020年9月21日针对异议作出回复，内容为：“1、我机构出具的河南众惠［2020］质鉴字第163号质量鉴定意见书中对涉案房屋出现渗漏水现象的原因已经作出说明，申请人所述的屋面现浇板厚度及现浇板砼强度如有不符合设计及规范要求的现象，则该现象属于质量问题，但并非造成漏水的原因，即现浇板厚度与砼强度与漏水没有因果关系。……”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》又规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，2011年10月19日，职工宿舍二层楼竣工验收合格，并移交给原告。原告诉讼中提出的屋面现浇板厚度及现浇板砼强度不符合设计及规范要求，属工程交付前的工程质量问题，而非保修期内应承担的相应保修责任，且鉴定部门亦认为“申请人所述的屋面现浇板厚度及现浇板砼强度如有不符合设计及规范要求的现象，则该现象属于质量问题，但并非造成漏水的原因，即现浇板厚度与砼强度与漏水没有因果关系。……”。故原告请求屋面现浇板砼强度及现浇板厚度问题涉及的修复费用，无事实及法律依据，法院不予支持。关于鉴定费用。①本案再审诉讼中，原告为证明其主张而申请对屋面、外墙质量及加固整修费用进行鉴定，原告因此支出鉴定费30000元，该鉴定费用应由被告负担。②另，因原（2015）驿民初字第5300号案件中的鉴定、评估未被采用，原告要求在本案中作出处理并请求该鉴定、评估费用42700元由被告承担，法院不予支持；对未做处理的上述鉴定、评估费用42700元，可由原告另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告驻马店市林盛建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告驻马店市京华建材有限公司支付修复费用466375.52元。二、驳回原告驻马店市京华建材有限公司的其他诉讼请求。被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12588元，由原告驻马店市京华建材有限公司负担5908元，由被告驻马店市林盛建设工程有限公司负担6680元。鉴定费30000元，由被告驻马店市林盛建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题：上诉人应否承担房屋维修费用？上诉人称房屋渗漏水的原因在于被上诉人变更施工内容，导致与施工图纸不符。上诉人提交2012年7月12日的施工变更证明，以证明其主张。因施工变更证明晚于案涉工程的竣工验收备案表，被上诉人在该施工变更中未加盖印章，且该施工变更证明也不是监理单位的印章，而是该监理单位第三监理部的印章，监理人员张风勤与竣工备案的验收表监理单位签字人不一致，该证据不能充分证明案涉工程变更经过监理公司同意。上诉人提交的2009年11月29日的建设工程委托监理合同也明确显示：“监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更”，现上诉人不能证明被上诉人授权监理人对施工内容进行变更。因此，在不能证明已经被上诉人同意变更施工内容的情况下，鉴定意见中关于防水做法与设计图纸不符的责任应由上诉人承担。上诉人称被上诉人自行施工做防水及屋面女儿墙瓦片，造成瓦片松动脱落、房屋漏水的责任应由被上诉人承担，但上诉人不能提供相应证据予以证明，被上诉人又不予认可，对该陈述不予采信。上诉人主张保险期限为两年半与双方合同约定不符，该意见不能成立。案涉房屋出现质量问题，上诉人作为承建方应当承担维修责任。一审法院根据鉴定意见，判决上诉人承担修复费用正确。

综上所述，驻马店市林盛建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8295元，由驻马店市林盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘耀强

审判员　　刘　东

审判员　　李　峰

二〇二一年三月十二日

书记员　　庞壹卉