驻马店市林盛建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终3820号

上诉人（原审被告）：驻马店市林盛建设工程有限公司，住所地驻马店市春晓街与菜园街交叉口。统一社会信用代码：914117001759059360。

法定代表人：曹景成，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年4月9日生，住河南省平舆县。

二上诉人的委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年2月22日生，住河南省汝南县。

被上诉人（原审原告）：银献东，男，汉族，1974年12月25日生，住河南省汝南县。

上诉人驻马店市林盛建设工程有限公司（以下简称林盛公司）、***因与被上诉人***、银献东建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及上诉人林盛公司、***委托诉讼代理人单中强、被上诉人***、银献东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

林盛公司及***上诉请求：1、撤销河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初3692号民事判决，依法改判或发回重审；2、涉案的一审诉讼费用按改判标的由其负担，二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、通过一审庭审质证、法庭调查，杨仕良未向法庭提交银献东与其签订的转包合同，以证明转包的工程项目范围。***在实际施工中不履行***与银献东签订的《劳务工程承包合同》规定的施工项目，应该由***完成的工程，而其拒绝完成。***为完成工期，不得不雇佣第三方施工，***向第三方支付的工程款理应从该工程该合同项下总工程款中扣除。***以《劳务工程承包合同》约定的工程总价款起诉上诉人，其诉讼请求依法不能支持。***当庭承认：1、工程地泵不是自己出的钱，自己也不应该出地泵钱；2、9号楼地基在银献东与其签订转包合同前，9号楼地基已挖好；3、干散水台阶工程款不是自己出的钱，但自己只是出的人工费，材料款不应该自己出；4、幼儿园外落水管工程不是自己干的，该工程应由水电工干。照此说法，挖下水道也是水电工程，明显不能成立；5、挖8号楼地基，雇佣挖掘机款及运土车费用不是自己出的钱，其也不应该出这个钱；6、幼儿园钢筋焊接工的不是自己出的，其也不应该出这个钱；7、9号楼电梯井混凝土及垫层工资款不是自己出钱，其也不应该出这个钱；8、***承认未干8、9号楼外墙粉刷，同意每平方米扣除10元，15723㎡×10元/㎡=157230元；9、拆除施工电梯及施工钢管架不是自己干的，是***干的，自己不原告出这个钱，且***把电梯拆坏了，还原告赔偿，其实合同约定电梯、钢管的安装、拆卸均由***负责，法院也应由其负担；10、地基打井工程不是自己干的；11、***承认春雷其雇员李立新工地受伤一事，其同意一次性赔偿李立新20**元，由***垫付；12、***雇佣木工组组长刘磊向***借款2000元、钢筋组组长万炯借款6000元，该两笔借款为***与二人之间的赌博欠款，不原告扣工程款；13、***承认有关部门罚款20000元，但该罚款是对林盛公司的罚款，其实罚款是针对***安装的罚款。故***为完成工期雇佣第三方支付工程款454630元及付款20000元，应该从工程款中扣除，但一审法院仅认定其未施工部分扣除工程款32736.36元，明显不当。二、一审法院认定2014年10月7日***提供建设银行汇入***账户50万元与2014年10月5日位春光支付给杨飞工程款现金50万元是同一笔工程款错误。1、庭审中***向法庭提交***向其出具425万元的收条。由于该收条未经***确认，该收条下方的***签名不是本人的签名，***当庭也承认合伙人位春光、位于华出具该425万元收条时，***不在场。该425万元收条下***的签名是位于华写上的，由于***不知道有该425万元收条的证据，庭审中不知所措。庭后***质问位春光、位于华到底425万元的收条到底咋回事？位春光、位于华告诉***是***拿了一本记账单与其二人对账，该记账单记载的给付款与位春光保存的收条一致。位春光、位于华就向其出具425万元的收条。为防止***的收条有遗漏，位春光、位于华只向***出具425万元的收条，但未注明是双方给付工程款的算账结果，也未注明以往收条及汇款凭证作废。故该425万元的收条不能证明是双方给付工程款的算账结果。双方实际给付工程款的数额，应以原始收收条和原始汇款凭证为依据进行算账。2、杨仕良之子杨飞于2014年10月5日收位春光工程款现金50万元，现金来源是2014年10月5日位春光和***共同去中原银行平舆县县支行从***账户上支取的现金50万元。该笔工程款有现金收条，有当天给付现金的取款凭证，事实清楚。证据充分。应认定***于2014年10月5日支付被上诉人工程款现金50万元。但一审法院仅凭位春光在出庭时紧张，口误把“中原银行平舆县支行”说成“工商银行平舆县支行”及2015年12月7日***与***在汝南县城建局协调工程款事宜的会议记录。就以此认定***之子杨飞于2014年10月5日给位春光出具50万元收条。是只出收条没有给付现金，而推理认定为***又于2014年10月7日用自己银行卡给***汇款50万元是同一笔给付款，明显事实不清，证据不足。事实是：***得知开发商于2014年10月1日给魏春蕾汇款100万元、10月5日汇款100万元后，要求***必须支付他100万元，否则就停工不干到劳动局上访。***于2014年10月5日取现金100万元交给合伙会计位春光50万元，另50万元支付材料款，与当日位春光支付给***之子杨飞现金50万元，杨飞向位春光出具50万元的现金收条，***收到50万元汇款后，因未达到给付100万元的目的，仍以停工不干到劳动局上访威胁，***无奈于2014年10月7日又用自己的银行卡给***汇款50万元，才平息双方之间的矛盾。由于***当时支付工程款项目多，此笔50万元的汇款忘的一干二静，到双方诉讼时经查账才发现该笔50万元的汇款***未出具收条；3、2014年10月5日杨飞收到位春光给付现金50万元，并向位春光出具50万元的收条，其二人只是认识，杨飞得不到50万元工程款，再傻也不会给位春光出具50万元的现金收条，况且当天有100万元的现金可供支付。***在庭审中抗辩先向位春光出具现金收条，两天后再由***汇款的抗辩理由不符合常理，依法不能支持。故根据以上事实、证据，请二审法院认定2014年10月7日***通过建设银行汇入***账户工程款50万元，于2014年4月5日通过位春光给付杨飞工程款50万元，不是同一笔工程款，还上诉人公道。

***、银献东均辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。

***、银献东向一审法院起诉请求：一、要求二被告连带支付原告工程款1069141.3元，从2014年12月13日起按银行同期贷款利率支付欠款利息至欠款还清之日止，并按日万分之三支付滞纳金。二、二被告连带支付拖欠原告的电梯租金300000元。审理中，原告撤回对二被告支付拖欠的电梯租金300000元诉讼请求，变更诉讼请求为：要求二被告连带支付原告工程款1069141.3元，从2014年12月13日起按银行同期贷款利率支付欠款利息至欠款还清之日止，并按日万分之三支付滞纳金。

一审法院认定事实：被告***不具有施工资质，被告***借用被告林盛公司的资质，以被告林盛公司名义承建了汝南县天中花园小区8号楼、9号楼及幼儿园的施工工程。2013年8月20日，被告***作为甲方，原告银献东作为乙方，双方签订了劳务工程承包合同约定，将承建的9号楼的施工工程转包给原告银献东施工，工程为框架结构，开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2014年12月13日，结算方式以施工图纸设计面积为准，（除外墙漆、水电、消防、门窗、外墙保温、防水等）其余图纸内容全部为土建工程，如有变更按实际工程量计算。图纸内建筑面积计算承包总面积为330元每平方。按图纸的面积为8999.92平方米。付款方式为：从开挖到结构到顶甲方付乙方工程总款40%，二次结构到顶，甲方付乙方工程总价款的20%，工程全部竣工，甲方付乙方工程总款的20%，验收合格，甲方付乙方工程总款的15%，余款5%作为质保金，一年后付清。乙方从基础机械开挖、机械回填、钢筋工、木工、砼工。二次结构。内外刷，散水全部土建工程及临建设施和本工程所需用的周转材料（钢管、管扣、木方模板、钉、铁丝、扎丝等），乙方自己买人身意外伤害集体保险。合同签订后，原告银献东将承建的天中花园9号楼施工工程转给了原告***实际施工，后被告***又将天中花园8号楼和幼儿园的施工工程承包给原告***施工，双方未签订书面的工程承包合同。2019年4月2日，被告***将8号楼的施工电梯拆除。审理中，原告申请对已完成的工程量总造价申请鉴定，对没有签到书面合同的8号楼和幼儿园的施工工程，双方均同意参照9号楼的合同约定进行工程造价评估，依据原、被告双方共同选定的鉴定机构，该院技术室委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原告已完成工程量进行了鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴[2020]029号鉴定意见书，鉴定结论为：一、8号楼原告已完成工程造价为1874238.81元。二、9号楼原告已完成工程造价为2867311.43元。三、幼儿园已完成工程造价为395828.97元，扣除8号楼及9号楼散水、台阶、坡道未施工部分15000元，工程总造价5122379.21元。四、机械挖土费用未扣除，该费用按照08定额计算费用为17736.36元。因原被告签订合同前9号楼的地基已经挖好，开挖地基包含在施工合同范围内，故9号楼的机械挖土费用应该从工程款中扣除。上述一至四项合计5104642.85元。五、8号楼电梯拆除费用5263.66元。因原被告对8号楼施工电梯的租赁费存在争议，本案中，原告撤回了对电梯租赁费的诉讼请求，关于8号楼电梯的拆除费用，与本案工程款无关，本案不作处理。2018年10月18日，原告与被告***的其他合伙人位春光（在合伙事务中负责管账）及位于华算账，原告***出具收条记载，收到8号楼、9号楼和幼儿园农民工资4250000元，付款人位春光***（由位于华代签）在收条上签字。2019年1月22日，被告向原告支付工程款20000元，扣除原告替被告购买的材料费用3067元，剩余16933元应从工程款中扣除。被告***共向原告支付工程款4266933元。综上，被告尚下欠原告工程款837709.85元（5122379.21元-4266933元）。另外查明，被告***以被告林盛公司名义承建的汝南县天中花园小区8号楼、9号楼及幼儿园的施工工程系被告***及位春光、位于华三人合伙承建，审理中，原被告均不同意追加其他合伙人参加诉讼。汝南县天中花园小区8号楼、9号楼及幼儿园没有竣工验收，但已经投入使用。原告对已完成的工程造价申请司法鉴定，为此支付鉴定费50000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：被告共向原告支付多少工程款。关于被告***通过转账及现金方式支付的工程款。被告***提供了原告支付工程款的收据20张及2014年10月7日的银行转款凭证1张，共计款4770000元，并申请证人位春光出庭作证。原告***认可支付的工程款为4250000元，并称2014年10月5日收条上的500000元，是先出具的收条，2014年10月7日，被告***通过银行转账向原告支付了500000元，二者是同一笔钱。2019年1月22日，被告***支付的20000元，不是本案的工程款，是被告***让原告代为购买的材料款及其他费用共计21807元，被告***支付给原告20000元。该院认为，证人位春光证明，2014年10月5日收条上的500000元，向原告***之子杨飞现金支付500000元，是证人和***在工行取款后直接给杨飞的，但提供的银行取款凭证是在中原银行平舆县支行支取，证人证言与银行取款凭证相互矛盾，不客观、不真实，故该证人证言，该院不予采信。依据2015年12月7日，原告***与被告***在汝南县城建局会议室协调工程款事宜的会议记录，截止到2015年12月7日，被告***共计向原告支付工程款3800000元，由被告***签字确认及原告***与位春光、位于华2018年10月18日双方算账，被告***支付原告工程款4250000元，两次算账的数额均显示2014年10月5日收条上的500000元与2014年10月7日银行转账的500000元系同一笔钱。2019年1月22日，被告***向原告支付的20000元，原告未提供证据证明不是本案工程款，故扣除被告认可材料款3067元，剩余16933元应从工程款中扣除。关于被告***称，替原告向其工人李立新支付受伤赔偿2000元及原告雇佣的木工组长刘磊向被告借支生活费2000元、钢筋工组长万炯向被告借支生活费6000元，被告***替原告缴纳未安全施工的罚款20000元，上述款项应从工程款中扣除。该院认为，原告对上述款项均不认可，被告提供的李立新、刘磊出具收据的真实性无法核实，提供的汝南县建设工程安全管理站出具的暂收条，不是正式的罚款票据。万炯的借支生活费系被告***单方记载。故对上述证据，该院不予采信。综上，被告***共向原告支付工程款4266933元。被告***违反法律规定，借用被告林盛公司的资质，以被告林盛公司名义承建施工工程，又违法转包给不具有施工资质的银献东，后又转包给原告***个人施工，原告银献东与被告***签订的9号楼劳务工程承包合同无效。原告***作为实际施工人，承建的施工工程虽没有竣工验收，但施工已经结束，并交付使用。被告林盛公司违法出借资质，涉案工程的结算、发包方拨付的工程款均要通过该公司的账号，被告林盛公司是涉案工程项目的实际控制者和权利、义务的承担者，故原告***请求二被告支付工程款837709.85元，理由正当，予以支持，原告***请求超出部分，不予支持。关于原告***请求的工程款利息，因双方对工程款未约定利息，故利息应从原告起诉之日，即2019年7月15日，按银行同期贷款利率计息，原告请求超出部分，不予支持。关于原告请求按日万分之三支付滞纳金，于法无据，不予支持。原告银献东不是实际施工人，未对本案施工工程进行出资，故请求二被告支付工程款及利息，于法无据，不予支持。关于本案的鉴定费用，因二被告未及时向原告支付工程款，构成违约，故该费用应由二被告负担。二被告的其他辩称理由，因未提供证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告***、驻马店市林盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款837709.85元，并从2019年7月15日起按银行同期贷款利率支付欠款利息至欠款还清之日止。二、被告***、驻马店市林盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费50000元。二、驳回二原告其他诉讼请求。本案受理费14422元，由二原告负担2245元，二被告负担12177元。二被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，林盛公司和***申请徐祥出庭作证，徐祥陈述：大概是过了国庆节，我看到位春光提现金给杨飞，应该是50万元，在工地***办公室给的，当时在场的有位春光、杨飞还有我，别的记不清了。上诉人问：位春光给杨飞钱以后，杨飞双方给位春光打收条？徐祥答：我看见他拿笔打条了。***问：当时你没有点钱的情况下怎么知道的50万元？徐祥答：当时总共5捆，一捆10万元，杨飞出具收条，当时总共5捆，每捆10万元，位春光给杨飞说是否需要点（数）钱，杨飞说不用点了都是银行取的、都是成捆的。***、银献东对徐祥的证言未发表质证意见。

本院对一审法院判决认定的事实予以确认。

本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系均无异议，应予确认。本案二审的争议焦点为案涉50万元任何认定。对该争议焦点双方当事人均无异议和补充。根据查明的事实，因***、***、银献东均无建筑资质进行建设工程施工，违反法律规定，一审法院依法认定其之间的建设工程施工合同均为无效，符合法律规定。涉案建设工程虽未竣工验收，但已投入使用，视为工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。驻马店市正泰工程管理有限公司对***实际施工完成工程量进行了鉴定，一审法院对该鉴定工程价款予以采信，并无不当。林盛公司及***上诉称***为完成工期雇佣第三方支付工程款454630元及付款20000元应从***的工程款中扣除。因驻马店市正泰工程管理有限公司对***实际施工完成工程进行鉴定过程中，双方对该公司出具的征求意见稿进行质证并提出各自的意见后，该公司才出具鉴定意见，且双方在合同中未明确约定，林盛公司及***也未提供证据证实该款项应由***承担的事实，一审法院据实从***应得工程款中扣减未施工部分的工程款适当。关于2014年10月5日杨飞出具收条上的50万元与2014年10月7日***通过银行转账向***支付50万元是否为同一笔款问题。杨飞向位春光出具50万元收条及***向***转款50万元的事实双方均无异议，关键在于杨飞出具50万元收条当日位春光是否支付给了杨飞50万元现金及***向***转款50万元后***应否出具收条。一是一审中位春光出庭作证陈述***从工商银行取款后交给其50万元现金，杨飞出具收条，给付款时在场人仅其和杨飞二人，并且说不清***在哪个工商银行交给其50万元现金，杨昆与位春光的通话记录中也不能说明其当场支付给杨飞50万元现金；二是***在一审中未申请徐祥出庭作证，二审中徐祥出庭作证陈述位春光在***办公室支付给杨飞50万元现金，当时在场人有三人即位春光、杨飞、徐祥，这与位春光陈述在场人仅为二人不一致；三是***向***转款50万元后长达数年未让***出具收条，不符合常理；四是2015年12月7日***与***在汝南县城建局会议室协调工程款事宜的会议记录及位春光、位于华于2018年10月18日双方算账，两次算账的数额均显示2014年10月5日收条上的50万元与2014年10月7日银行转账的50万元系同一笔钱。据此，林盛公司及***不足以证实位春光给付50万元现金及***转账支付给***50万元两笔共计100万元的事实。故林盛公司及***该项上诉理由不足，不予采纳。

综上所述，林盛公司及***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14422元，由上诉人驻马店市林盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文德群

审判员　　李　峰

审判员　　杨振松

二〇二〇年十二月八日

书记员　　王贞懿