汝南县房建公司、汝南县富源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)豫民终1052号

上诉人(一审原告、反诉被告)：汝南县房建公司，住所地河南省汝南县汝宁镇中心大街17号。

法定代表人：霍万彬，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘高伟，男，1979年8月14日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：ＸＸ磊，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人(一审被告、反诉原告)：汝南县富源房地产开发有限公司，住所地河南省汝南县汝宁镇北门北段。

法定代表人：梁修敬，该公司经理。

委托诉讼代理人：王永青，河南汇纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王飞，河南汇纳律师事务所律师。

上诉人汝南县房建公司(以下简称房建公司)与上诉人汝南县富源房地产开发有限公司(以下简称富源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫17民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

房建公司上诉请求：1、一审判决重复扣减工程造价。从原鉴定造价中所扣减的1333246.22元中，已包含富源公司指定分包的塑钢窗、防盗门、外墙涂料等项目造价464123.65元，一审判决重复扣减，应予纠正，富源公司实际拖欠的工程款应为5143508.15元。2、房建公司于2013年4月20日申请竣工验收，当年7月10日监理公司组织施工单位、设计单位等验收，质量合格，而富源公司拒绝参加、拒绝签字盖章，并擅自使用，应当以2013年7月10日为竣工日期，并自此时起支付拖欠工程款的利息。

富源公司辩称：1、是否重复扣减工程款以法庭查明的为准。2、双方并没有约定支付利息，所以不应支持。

富源公司上诉称：1、一审判决确认双方签订的建筑施工合同无效属于适用法律错误。富源公司对工程依法进行了招标，华盛公司中标，房建公司与富源公司签订的建设施工合同约定的造价就是华盛集团的中标价。即便认定本案合同的签订没有另行招标，其法律后果也是违反了《中华人民共和国招标投标法》，而《中华人民共和国招标投标法》是确定无疑的管理性规范，并不导致双方合同无效的后果。另外，富源公司所建的楼房属于民营资本投入开发建设项目，不应纳入必须招标范围。2、一审判决认定事实错误。本案确认工程款依据的工程造价鉴定，没有依据本案双方当事人签订的有效合同，富源公司未依法参与鉴定，鉴定结论与中标价几乎相差一倍，按该造价，富源公司就本案项目不仅不盈利，反而还要倒贴巨额资金。本案项目经核实建筑面积为10546.66平方米，按照合同价750元／平方米计算，总工程款为7909995元，扣除40万元保证金，再减去已经支付的542.2万元，实际上富源公司尚欠房建公司2087995元。3、一审判决驳回富源公司的全部反诉请求不仅认定事实错误而且程序违法。富源公司在合法使用过程中发现工程质量缺陷及建设项目漏项，有权提起反诉并得到支持。富源公司就反诉工程质量问题，依法请求进行司法鉴定，一审法院不予准许，损害了富源公司的正当诉讼权利。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、四项，改判确认双方签订的建设工程施工合同有效，双方按合同约定结算工程款，并判令房建公司赔偿富源公司各项损失3057168.1元。

房建公司辩称：1、双方签订的施工合同无效。本案施工项目系商品房住宅，商品房住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该项目依据招标投标法的规定必须进行招投标。富源公司未经招投标将案涉工程发包给房建公司，违反了法律的强制性规定，该施工合同无效。2、房建公司与富源公司签订的施工合同不是房建公司的真实意思表示。且合同中也没有约定固定单价750元／平方米。一审判决以鉴定结论作为本案应付工程款的依据正确。3、一审判决驳回富源公司的反诉请求，事实清楚，适用法律正确，程序合法。富源公司没有参与竣工验收，也未在竣工验收报告上签字盖章，故该工程并未验收完成，也未进行交付，富源公司擅自使用后，又主张工程质量不符合约定，不应得到支持。

房建公司于2014年2月25日向一审法院提起诉讼，请求：确认房建公司与富源公司签订的合同无效，并由富源公司负担本案诉讼费用。2014年4月24日，房建公司申请增加诉讼请求：富源公司应支付房建公司工程款总额为1150万元，减去富源公司已支付的640万元，下余工程款510万元，富源公司应向房建公司支付。2014年12月24日，房建公司申请变更诉讼请求：因富源公司已支付的640万元，其中100万元富源公司以薛玉勇个人名义以民间借贷起诉偿还，故房建公司申请将起诉数额变更为610万元，利息从实际竣工之日按银行同贷双倍利率计算至还清本息之日，诉讼费5万元、鉴定费87000元由富源公司负担。一审法院于2015年3月19日作出（2014）驻民二初字第05号民事判决，富源公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日作出（2015）豫法民二终字第205-1号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审期间，富源公司提起反诉，请求：1、判令房建赔偿富源公司各项损失3057168.1元。2、房建公司承担反诉费。

一审法院对事实的认定：富源公司开发的汝南富源双河湾一期商品住房工程，经过招投标，由河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）中标。2011年9月6日，招标代理机构驻马店市建诚工程咨询有限公司及富源公司向华盛公司发出项目编号RN2011-041中标通知书，通知华盛公司中标汝南富源双河湾一期工程三段，中标价6586050元，要求华盛公司收到中标通知书后七个工作日与招标单位签订合同，并在合同签订后七日内到建设行政主管部门进行合同备案。后富源公司未与中标单位华盛公司签订合同，另行与房建公司协商，由房建公司对汝南富源双河湾一期A7#、A8#楼房进行施工，房建公司开始施工时双方未签订书面合同。2011年11月10日，富源公司成立的富源双河湾项目部以“富源双河湾监理部”的名义向房建公司发出通知，要求房建公司“必须按照甲方工程部要求在两日内签订施工合同，每栋楼缴纳质保金贰拾万元，如若不按要求将停工，无条件退场不计任何费用”。2011年12月10日，房建公司与富源公司签订了一份建设工程施工合同，落款日期为2011年9月8日。合同约定：发包人富源公司，承包人房建公司，工程内容土建、水电、安装、消防；合同工期总日历天200天；合同价款6586050元；A7#楼建筑面积4390.7平方米，砖混六层，工程造价3293025元，A8#楼建筑面积4390.7平方米，砖混六层，工程造价3293025元，结算以实际面积结算等条款。合同签订后，房建公司按照约定对A7#、A8#楼房进行建设施工。2013年7月10日房建公司与工程设计单位河南省朝阳建筑设计有限公司、监理单位河南泛安工程监理有限公司汝南县监理部组织相关人员对工程进行了验收，并在房建公司制作的工程竣工验收备案证书上签章，富源公司未派相关人员参与工程竣工验收，亦未在该工程竣工验收备案证书上签章。该工程至今未进行竣工验收备案。2014年5月富源公司将涉案A7#、A8#楼投入使用。至本案起诉时，富源公司共计支付房建公司工程款542.2万元。在本案原一审审理期间，房建公司申请对A7#、A8#工程造价进行司法鉴定，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行司法鉴定。2014年12月15日，驻马店市正泰工程管理有限公司（以下简称正泰公司）作出驻正泰（2014）工程鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定结论为：该工程造价为11840738.91元，其中A7#楼建筑面积为5273.33平方米，工程造价为5883868.53元，A8#楼建筑面积为5273.33平方米，工程造价为5956870.38元。后在本院第一次二审审理期间，根据质证时双方达成一致的要求，正泰公司对驻正泰（2014）工程鉴字第23号司法鉴定意见书作出补充意见书，按照质证时确定的调整范围和目的，对原鉴定意见书调整如下：1、从原鉴定工程造价中扣减1333246.22元；2、调整后分包工程造价为464123.65元，按常规补偿总承包12.5%费用为58015.46元。富源公司、房建公司对本次补充意见均无异议，但富源公司坚持认为本案工程款应按照双方合同约定计付。另在第一次二审审理中，本院作出（2015）豫法民二终字第205号先予执行民事裁定书，认定二审审理中富源公司单方认可扣除已支付给房建公司的542万元工程款及质保金、维修费、富源公司代缴的税金等，还下欠房建公司工程款超过200万元。一审法院审理过程中，富源公司申请对工程造价进行重新鉴定，并申请对反诉请求涉及的工程质量缺陷及建设项目漏项是否成立进行鉴定。以上事实有双方当事人提交的建设工程施工合同、补充鉴定意见、调查质证笔录、当事人当庭陈述及原审卷宗材料等证据为证。

一审法院认为，富源公司作为发包方，将华盛公司中标的汝南富源双河湾一期商品房开发工程，另行发包给房建公司，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标”、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，富源公司与房建公司所签订的建设工程施工合同违反法律法规的强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中房建公司将涉案工程完工后，与工程设计单位、监理单位共同组织人员进行了验收，虽富源公司未参与验收，但其认可已将涉案工程投入使用，故房建公司要求富源公司支付下欠工程款的主张成立。鉴于本案双方合同约定固定价款的同时，约定以实际面积结算，经鉴定涉案工程的实际建筑面积为10546.66平方米，与双方约定的建筑面积8781.4平方米，存在一定程度的增加；结合富源公司在第一次二审审理过程中，单方认可扣除已支付给房建公司的542万元工程款及质保金、维修费、富源公司代缴的税金等，还下欠房建公司工程款超过200万元的事实，其自认的工程价款已超出双方合同约定的价款；同时富源公司对驻正泰（2014）工程鉴字第23号司法鉴定意见书提出异议后，本院在第一次二审中组织双方对该鉴定意见进行了补充质证，并根据房建公司与富源公司对鉴定意见质证后达成的一致意见，由驻马店市正泰工程管理有限公司对该鉴定意见作出补充鉴定，对原鉴定结论进行了补充完善，符合证据规则要求，富源公司亦对补充意见无异议。上述鉴定结论及补充意见经双方当事人当庭质证，应予采信，因此本案工程款的结算应以鉴定结论及补充鉴定意见作为结算依据较为妥当。富源公司申请对工程造价重新鉴定的理由不成立，不予准许。根据补充后的鉴定意见，涉案工程造价10507492.7元，扣除房建公司未施工部分工程款464123.65元，加上按常规补偿总承包12.5%费用58015.46元，富源公司应支付房建公司的工程款总额为10101384.5元，减去富源公司已支付房建公司的工程款5422000元，富源公司还应支付房建公司下欠工程款4679384.5元。关于富源公司反诉主张房建公司存在漏项、未达到设计标准及质量缺陷，应赔偿其公司各项损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。富源公司在未对房屋进行竣工验收的情况下，已将房屋投入使用，现其主张工程质量不符合约定的理由不能成立，对其工程质量缺陷、项目漏项及造价的鉴定申请亦不予准许。对富源公司主张的修复费用，因未提交相关证据证明存在实际损失，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条之规定，判决：一、房建公司与富源公司于2011年9月8日所签订的建设工程施工合同无效；二、富源公司于判决生效后十日内支付房建公司工程款4679384.5元；三、驳回房建公司的其他诉讼请求；四、驳回富源公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54500元，由富源公司负担44230元，由房建公司负担10270元；反诉案件受理费15630元，鉴定费87000元，由富源公司负担。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案富源公司与房建公司所签订的建设工程施工合同是否有效；2、本案工程款应如何结算、工程款的利息是否应予支持；3、富源公司主张房建公司赔偿3057801元应否予以支持。

本院经审理，除对一审查明的事实予以认定外，另查明：1、2016年2月3日，本院作出（2015）豫法民二终字第205号民事裁定，裁定：富源公司向房建公司支付工程款80万元。随后，富源公司于2016年3月9日、9月2日各向房建公司支付40万元，共计80万元；2、本案建设工程施工合同中所约定的合同价款6586050元及面积8781.4平方米，不包括地下室和阁楼的造价及面积。鉴定意见关于总面积实为10546.66平方米的结论，富源公司、房建公司均无异议；3、补充鉴定意见从原鉴定造价中扣减的1333246.22元，已包含富源公司指定分包的塑钢窗、防盗门、外墙涂料等项目造价464123.65元，一审判决存在重复扣减；4、富源公司在第一次二审审理中认可施工中曾与房建公司协商过调整人工费，地下室增加了电器，主体工程增加了6个门兜、300个GRE构件等，富源公司单方计算的工程造价为8431378元。

本院认为：关于本案富源公司与房建公司所签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：“……（五）商品住宅，包括经济适用住房。根据上述规定，案涉“汝南富源双河湾一期商品房”项目属于“必须进行招标投标”的范围，富源该公司就本案项目前期进行了招标，但华盛公司中标后，没有与富源公司签订合同、没有进场施工，富源公司直接将工程又发包给房建公司，没有再进行招投标，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定无效。富源公司关于“本案工程属于民营资本投入开发建设项目，不应纳入必须招标范围”的上诉理由，没有依据，本院不予支持。

关于本案工程款应如何认定、利息应否支持的问题。本案中，承包人房建公司主张合同约定的价格低于成本价，是在其进场施工到二、三层时，被迫所签，并非其真实意思表示。诉讼过程中，案涉工程经鉴定、补充鉴定，实际建筑面积为10545.66平方米，总造价为10507492.7元。对于实际建筑面积，双方当事人均认可鉴定结论，但富源公司认为双方在合同中约定的是固定单价750元∕平方米，应按合同约定的单价计算工程款，总造价为7909995元。本院认为，一、二审已经查明合同价款6586050元及合同载明的建筑面积8781.4平方米，不包括地下室和阁楼的造价及面积，且第一次二审中，富源公司认可施工中曾与房建公司协商过调整人工费，地下室增加了电器，主体工程增加了6个门兜、300个GRE构件等，经富源公司单方计算，工程造价为8431378元，高于富源公司现主张的7909995元。依据鉴定意见及补充鉴定意见，推算出的每平方米单价约为996.29元，这与按照合同约定的总造价6586050元及总面积8781.4平方米推算出的每平方米单价750元，相差甚远。虽然房建公司没有提供证据证明本案工程成本价是多少，但鉴定价可以确认为此类工程的一般造价，富源公司主张的价格，明显过低，本案工程款以司法鉴定意见为结算依据更为公平。综上，本案工程款总额应认定为10565508.15元（11840738.91-1333246.22+58015.46），一审判决重复扣减464123.65元，应予以纠正。富源公司已支付的工程款应加上房建公司申请先予执行的80万元，共计6222000元，富源公司还应支付的工程款为4343508.15元。因造成本案合同无效，房建公司也有过错，明知没有经过招投标、没有与富源公司签订合同就进场施工，也应承担相应责任，一审法院对于其要求支付下余工程款利息的诉讼请求不予支持，处理适当。

关于富源公司主张房建公司赔偿3057801元是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，房建公司与设计公司、监理单位于2013年7月10日对案涉工程组织竣工验收时，富源公司没有派员参加，也没有在竣工验收备案证书上签章，导致本案工程至今未竣工验收备案，但富源公司认可其在2014年5月将案涉两栋楼投入使用。在富源公司没有充分证据证明本案地基工程和主体结构质量存在问题的情况下，对于富源公司主张房建公司赔偿3057801元的诉讼请求，不应支持。

综上，一审判决认定基本事实清楚，处理适当，除部分计算有误、本院予以纠正外，其他部分予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民初51号民事判决第一项、第四项，即：“一、汝南县房建公司与汝南县富源房地产开发有限公司于2011年9月8日所签订的建设工程施工合同无效；四、驳回汝南县富源房地产开发有限公司的反诉请求”；

二、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民初51号民事判决第三项，即：“三、驳回汝南县房建公司其他诉讼请求”；

三、变更河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民初51号民事判决第二项为：限汝南县富源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付汝南县房建公司工程款4343508.15元；

四、驳回汝南县房建公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54500元，由汝南县富源房地产开发有限公司负担45000元，由汝南县房建公司负担9500元，反诉案件受理费15630元，由汝南县富源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费68125元，由汝南县富源房地产开发有限公司负担58625元，由汝南县房建公司负担9500元。鉴定费87000元，由汝南县富源房地产开发有限公司、汝南县房建公司各负担43500元。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　赵建祖

审判员　孙艳梅

二〇一七年七月十三日

书记员　柔　伊