某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫17民终813号

上诉人（原审原告）：廖华，男，汉族，1965年4月6日出生，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：**，河南文苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，现年45岁，住河南省驻马店市驿城区。

被上诉人（原审被告）：驻马店市利达建筑工程有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人廖华因与被上诉人***、被上诉人驻马店市利达建筑工程有限公司建筑工程分包合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2017）豫1722民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖华及其委托诉讼代理人**、被上诉人***、被上诉人驻马店市利达建筑工程有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

廖华上诉请求：1、撤销原判；2、判决二被上诉人连带支付拖欠上诉人的劳务费，其具体数额以评估后的工程量乘以195元/㎡再减去已付款数；3、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费及评估费等费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原判认定上诉人在2014年春节后在没有告诉任何人的情况下离开工地，并更换电话号码。***在联系不上廖华的情况下，再次将廖华未完工的工程承包给他人进行施工错误，上诉人并没有离开工地，而是上诉人要工钱联系不上***。原判认定上诉人主张按照12486.39平米请求被上诉人支付剩余工程欠款是错误的，上诉人一直要求按照原审法院指定的鉴定机构测量的面积13743.87平米乘以195元减去被上诉人支付给上诉人的款项支付剩余工程款。二、原审判决采信***出具的证明错误，***不是施工工人，***出具的证明不能证明上诉人承包的工程未完工。三、***提供的32张廖华该工程中借条、收条、领条部分是伪造的。***提供的彭得国、***、**的领条，而上述三人均不是该工地施工工人。

***辩称，上诉人与被上诉人在2015年春节放假时对过帐后，廖华看此工程可能要赔钱，就离开了工地，并更换了电话号码，被上诉人在联系不到上诉人的情况下，自己组织工人把上诉人未干完的工程做完。一审法院采信***的证言是正确的，***是敬老院派的代表，是该工程具体负责人，***对工程进展情况比较清楚，其能证明廖华未干完工程量。上诉人称被上诉人提供的借条、领条、收条是伪造的，缺乏事实依据，彭得国、**是在廖华离开工地后在该工地施工的工人，廖华说的***，事实上上是廖华带到工地的技术负责人***，并非***，***在廖华离开工地后，一直在工地工作。上诉人测量的面积与图纸面积是一致。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

驻马店市利达建筑工程有限公司同意***的答辩意见。

廖华向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告工程款60万元（暂定），待工程量评估鉴定后以实际数为准。原一审中实际发生的鉴定费用18146.6元由被告承担。

一审法院查明的事实，2014年6月22日，原告廖华作为乙方与被告***作为甲方签订一份包清工合同，该合同载明：“甲方***。乙方廖华。依照《中华人民共和国经济合同法》和建筑法及相关法律法规的有关规定，为确保工程质量，本着安全施工、按期竣工、落实责任的原则，甲方将***老院综合服务楼工程劳务承包给乙方，双方本着在自愿平等、权益互利的基础上，协商签订本合同，以共同遵守执行。一、劳务分包范围:包括土建（含木工、泥工、钢筋混凝土），装饰、图纸涉及的全部内容，达到竣工验收交付使用。二、工程名称：上蔡县***老院综合服务楼。三、工程地点：敬老院院内。四、承包价款：每平方米195元，完工后以实际面积计算。五、有效工作日210天完工，逾期一个月每天按工程总造价1‰执行罚款，提前一个月按工程总造价1‰奖励。六、工程款支付方式：根据工程进度，平时付生活费，季节性付工资，验收合格扣除借支，剩余款项整体完工验收合格后，留总工程费用的3%作为保证金，余款在一个月后全部付清。七、……。九、……。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签订之日起生效，甲乙双方未经同意，不得擅自更改，否则后果自负。以上事项未尽事宜，甲乙双方另行协商。”原告廖华和被告***分别在该合同上签名。合同签订后，原告廖华按照协议内容进行施工建设，被告***按时支付工程款及工人工资。后原告廖华与被告***因工程施工总体面积和工程款支付问题发生争执，原告廖华提起民事诉讼，请求判令二被告连带支付原告工程款60万元（暂定）。

另查明，2017年3月15日原告廖华申请对***老院综合服务楼总面积进行测量。2017年7月上蔡县宏图房产测绘有限公司作出房地信（Z17040022号）上蔡县房屋面积测绘报告，该报告显示一层101号产权面积901.87平方，102号产权面积506.28平方。二层201号产权面积887.85平方，202号产权面积496.93平方。三层301号产权面积887.85平方，302号产权面积496.93平方。四层401号产权面积887.85平方，402号产权面积496.93平方。五层501号产权面积887.85平方，502号产权面积496.93平方。六层601号产权面积887.85平方，602号产权面积496.93平方。七层701号产权面积887.85平方，702号产权面积496.93平方。八层801号产权面积887.85平方，802号产权面积496.93平方。九层901号产权面积887.85平方，902号产权面积496.93平方。以上施工总面积为12486.39平方（1-九层1号房总体为8004.67平方，1-九层2号房总体为4481.72平方。）。

一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告廖华要求二被告支付其工程款60万元（暂定），虽然申请鉴定，测绘出1-九层1号房总体为8004.67平方米，1-九层2号房总体为4481.72平方米，按照原告所诉，即以测绘出总面积12486.39平方米乘以195元就是总的工程款。但是原告首先应证明自己确实完成工程量的多少，涉及到内、外粉刷等。按合同约定劳务分包范围:“包括土建（含木工、泥工、钢筋混凝土），装饰、图纸涉及的全部内容，达到竣工验收交付使用”。可是原告在起诉状中诉称在2015年上半年将图纸涉及的工程量全部干完，但在庭审中却说原告在施工中被告没有给原告提供图纸。原告是按被告的具体指示施工的。到底图纸上涉及的全部内容是干完还是没干完，原、被告说法不一，被告称合同约定包括土建、装饰、图纸设计的全部内容，只要图纸上有的都属于原告施工，所以说图纸上设计的包括地坪、内外粉、防水隔热层，原告都没给做。但原告对施工范围有异议，根据口头约定以及实际施工，原告的施工范围为土建，含木工、泥工、钢筋、混凝土，内外墙粉刷，以及女儿墙、炮楼，并不包含图纸设计的其他项，其他项应由被告承建方承担。另外在原审中原告承认已领取了140万元，可在重审中却说领取了120万元，到底领取了多少，内容前后不一，又没有提供已领的相关手续，在庭审中经一审法院当庭询问，原告答道一百二十万元大部分是对准工人发放，经其同意，给被告打个条签个字，又询问工人与你之间有啥手续没有，说是列个单子。可在庭后一直未向法院递交有关“列个单子”的手续。后原告廖华与被告***因工程施工总体面积和工程款支付问题发生争执，庭审中，原告廖华及出庭证人证明***老院综合服务楼内外墙体粉刷是其粉刷完毕，被告***当庭不予认可。被告***提交的2016年12月5日***出具的证明显示，原告廖华在主体工程封顶，八层、九层的模板及钢管未拆除，九层隔热层、防水层未做情况下。2014年春节后，廖华在没有告诉任何人的情况下离开工地并更换了联系电话号码。***在联系不上廖华的情况下，再次将廖华未完工的工程承包给他人进行施工。因此，基于对所施工工程双方没有进行核算，原告所主张按照测量面积12486.39平方米及合同约定的每平方米195元，要求被告***支付剩余工程款的诉讼请求，在此前提下，一审法院无法确定剩余工程款的数额，就原告的诉请，因证据理由不足，不予支持。同时，被告作为发包方，造成本案纠纷，致使原告进行鉴定工程量的面积，亦负有一定的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告廖华的诉讼请求。案件受理费9800元,由原告廖华负担，鉴定费18146.6元由被告***、被告驻马店市利达建筑工程有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人廖华提交了**给钢筋工的工资表4份及**的工人给**出具的领取工钱的借条6份，拟证明廖华全部完成了钢筋工的应做的工程及其他全部工程。***质证认为，**不是***的工人，**所发的工资与***无关。被上诉人***提交***、***、**3人证人证言，拟证明廖华承包的工程未完成，***另外安排上述3证人及其他工人干完剩余工程。廖华质证称3证人的证言不真实，案涉钢筋工工程全部是廖华安排的工人所完成，廖华的工人**向***支付了钢筋工工钱，***并没有给钢筋工工钱。廖华对完成了一楼的内粉，证人陈述的内外墙粉刷价格明显过高，与当时市场价格不符。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人廖华称二被上诉人应连带支付拖欠的劳务费，其具体数额以评估后的工程量乘以195元/㎡再减去已付款数，本案虽经上蔡县宏图房产测绘有限公司对***老院综合服务楼总面积进行测量，并作出房地信[Z17040022]号测绘报告，但廖华并没有提供证据证明其完成了全部工程量，亦没有提供相关的证据证明其实际所完成的工程量，故廖华主张二被上诉人欠其工程款为评估后的工程量乘以195元/㎡再减去已付款，缺乏事实基础，本院对该上诉理由不予支持。

综上所述，廖华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人廖华负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年四月二十三日

书记员***