某某与某某、驻马店市利达建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河南省上蔡县人民法院

民事判决书

（2017）豫1722民初5050号

原告：廖华，男，汉族，1965年4月6日出生，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：**、***，河南忠良律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，现年45岁，住河南省驻马店市驿城区。

被告：驻马店市利达建筑工程有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

原告廖华诉被告***、被告驻马店市利达建筑工程有限公司建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，于2017年09月07日作出（(2017)豫1722民初325号民事判决，原告廖华对该判决不服，提起上诉。驻马店市中级人民法院于2017年10月24日作出（(2017)豫17民终4481号民事裁定书，撤销上蔡县人民法院(2017)豫1722民初325号民事判决；本案发回上蔡县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖华及其委托诉讼代理人**，被告***、被告驻马店市利达建筑工程有限公司法定代表人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告廖华向本院提起诉讼：请求判令二被告连带支付原告工程款60万元（暂定），待工程量评估鉴定后以实际数为准。原一审中实际发生的鉴定费用18146.6元由被告承担

原告廖华诉称，2014年二被告利用河南省上蔡县杨集镇敬老院的土地开发兴建敬老院综合服务楼项目，将该服务楼的土建工程全部承包给了原告投资施工。2014年6月22日，被告***与原告签订一份《包清工合同》。按照合同约定承包价款每平方米195元，完工后以实际面积计算。同时双方言明图纸外的工程仍按195元计算。之后原告组织了几十位农民工及相关技术人员加班加点、辛辛苦苦地日夜奋战，在2015年上半年将图纸涉及的工程量全部干完。建成的房屋属于敬老院应分得的早已全部使用，被告所得的房屋也即将销售完毕。然而被告***除已支付的部分工程款外，目前仍欠原告工程款约70万元左右。一年来原告多次要求被告结算工程款，被告一拖再拖，拒不结算。因被告的赖账行为，造成原告拖欠工人工资无法兑现。***老院综合服务楼的兴建方是被告驻马店市利达建筑工程有限公司，被告***即是该公司法定代表人，同时又是该工程的总承包人。根据法律规定，应将驻马店市利达建筑工程有限公司列为被告，并与***一同对拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。

原告为维护其合法权益诉至法院，望法院查明事实并支持原告的诉讼请求。

原告廖华向法庭提交的证据有：1、包清工合同；2、工程项目承包协议书；3、保证书（***）；4、廖华和**签订的木工和钢筋工清包合同。

被告***辩称，1、双方2014年6月20日签订包清工合同书，第一条明确约定：劳务分包范围包括土建（含木工、泥工、钢筋混凝土工）、装饰、图纸设计的全部内容。原告方申请出庭证人***虽然证明合同约定的工程量包括土建（含木工、泥工、钢筋混凝土工）、装饰（含内外粉）。但证词毕竟与原始合同不一致，同时证人出庭作证时也证明合同其本人看过。应按照原合同的书面判断工程量。2、原告申请出庭证人**、***（廖华的妻子）证明工程他们负责干到封顶，与原告提供的证人戚某、***、***出具的证明是一致的。3、庭审中，原告认可综合服务楼一、二层等进行改造，认可改造工程其没有施工。原告有什么理由向被告要求支付内装饰工程款。4、工程总量为2万平方米，每平方米195元，工程款为234万元。原告当庭认可被告已向其支付140余万元，被告应下欠94万元。可原告在诉状中诉称被告欠原告70万元左右，如何解释。5、被告提供的借条清单记载被告共向原告支付32笔工程款，计1776800元，加上原告的当庭承认通过戚某支付2万元工程款，被告总计支付原告工程款1796800元。原告认可支付工程款140余万元，被告举证证明支付工程款1796800元，原告不认可为409300元。6、我们知道主体工程只占总工程量的50%左右，原告所举证据无法证明其实际已做工程量，原告申请进行鉴定时，本人并没有在场，且将原告没有干的部分也测算在内，测算面积不客观，不真实，应按照原告举证不能驳回原告的诉讼请求。同时，增加新的意见为：原来我直接支付给工人的那一份工资，原告必须要承认，因为我是按合同执行，合同约束的有这一项，可以把工资直接支付给工人。

被告***向本院提交的证据有，1、包清工合同；2、借条、收条、领条32张；3、2015年3月15日劳务承包合同书及收条；4、2015年4月29日单项承包合同书及收条和农业银行转账票据一张；5、2015年9月12日合同书及收条；6、2016年4月6日清包合同及收条；7、***、戚某、***证明；8、2015年10月戚继博收条一张；9、2016年12月5日戚某证明；10、2015年8月15日崔云锋收条；11、2015年8月22日彭得国收条；12、2015年12月4日潘启腾收条；13、2015年8月18日农业银行交易明细清单；14、2016年3月8日高帅收条；15、2017年1月1日农业银行交易清单。

被告驻马店市利达建筑工程有限公司辩称同被告***辩称意见一致。

被告驻马店市利达建筑工程有限公司没有向法庭提交证据。

经审理查明，2014年6月22日，原告廖华作为乙方与被告***作为甲方签订一份包清工合同，该合同载明：“甲方***。乙方廖华。依照《中华人民共和国经济合同法》和建筑法及相关法律法规的有关规定，为确保工程质量，本着安全施工、按期竣工、落实责任的原则，甲方将杨集敬老院综合服务楼工程劳务承包给乙方，双方本着在自愿平等、权益互利的基础上，协商签订本合同，以共同遵守执行。一、劳务分包范围:包括土建（含木工、泥工、钢筋混凝土），装饰、图纸涉及的全部内容，达到竣工验收交付使用。二、工程名称：上蔡县杨集敬老院综合服务楼。三、工程地点：敬老院院内。四、承包价款：每平方米195元，完工后以实际面积计算。五：有效工作日210天完工，逾期一个月每天按工程总造价1执行罚款，提前一个月按工程总造价1奖励。六、工程款支付方式：根据工程进度，平时付生活费，季节性付工资，验收合格扣除借支，剩余款项整体完工验收合格后，留总工程费用的3%作为保证金，余款在一个月后全部付清。七、……。九、……。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签订之日起生效，甲乙双方未经同意，不得擅自更改，否则后果自负。以上事项未尽事宜，甲乙双方另行协商。”原告廖华和被告***分别在该合同上签名。合同签订后，原告廖华按照协议内容进行施工建设，被告***按时支付工程款及工人工资。后原告廖华与被告***因工程施工总体面积和工程款支付问题发生争执，原告廖华向本院提起民事诉讼，请求判令二被告连带支付原告工程款60万元（暂定）。

另查明，2017年3月15日原告廖华申请对***老院综合服务楼总面积进行测量。2017年7月上蔡县宏图房产测绘有限公司作出房地信（z17040022号）上蔡县房屋面积测绘报告，该报告显示一层101号产权面积901.87平方，102号产权面积506.28平方。二层201号产权面积887.85平方，202号产权面积496.93平方。三层301号产权面积887.85平方，302号产权面积496.93平方。四层401号产权面积887.85平方，402号产权面积496.93平方。五层501号产权面积887.85平方，502号产权面积496.93平方。六层601号产权面积887.85平方，602号产权面积496.93平方。七层701号产权面积887.85平方，702号产权面积496.93平方。八层801号产权面积887.85平方，802号产权面积496.93平方。九层901号产权面积887.85平方，902号产权面积496.93平方。以上施工总面积为12486.39平方（1-九层1号房总体为8004.67平方，1-九层2号房总体为4481.72平方。）。

上述事实，有原、被告陈述，原告提供的包清工合同及原、被告提供的收条、借条、承包合同和上蔡县房屋面积测绘报告等证据在卷佐证。

本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告廖华要求二被告支付其工程款60万元（暂定），虽然申请鉴定，测绘出1-九层1号房总体为8004.67平方米，1-九层2号房总体为4481.72平方米，按照原告所诉，即以测绘出总面积12486.39平方米乘以195元就是总的工程款。

但是原告首先应证明自己确实完成工程量的多少，涉及到内、外粉刷等。按合同约定劳务分包范围:“包括土建（含木工、泥工、钢筋混凝土），装饰、图纸涉及的全部内容，达到竣工验收交付使用”。可是原告在起诉状中诉称在2015年上半年将图纸涉及的工程量全部干完，但在庭审中却说原告在施工中被告没有给原告提供图纸。原告是按被告的具体指示施工的。到底图纸上涉及的全部内容是干完还是没干完；原、被告说法不一，被告称合同约定包括土建、装饰、图纸设计的全部内容，只要图纸上有的都属于原告施工，所以说图纸上设计的包括地坪，内外粉，防水隔热层，原告都没给做。但原告对施工范围有异议，根据口头约定以及实际施工，原告的施工范围为土建，含木工、泥工、钢筋、混凝土，内外墙粉刷，以及女儿墙，炮楼，并不包含图纸设计的其他项，其他项应由被告承建方承担。另外在原审中原告承认已领取了140万元，可在重审中却说领取了120万元，到底领取了多少，内容前后不一，又没有提供已领的相关手续，在庭审中经本院当庭询问，原告答道一百二十万元大部分是对准工人发放，经其同意，给被告打个条签个字，又询问工人与你之间有啥手续没有，说是列个单子。可在庭后一直未向法院递交有关“列个单子”的手续。后原告廖华与被告***因工程施工总体面积和工程款支付问题发生争执，庭审中，原告廖华及出庭证人证明***老院综合服务楼内外墙体粉刷是其粉刷完毕，被告***当庭不予认可。被告***提交的2016年12月5日戚某出具的证明显示，原告廖华在主体工程封顶，八层、九层的模板及钢管未拆除，九层隔热层、防水层未做情况下。2014年春节后，廖华在没有告诉任何人的情况下离开工地并更换了联系电话号码。***在联系不上廖华的情况下，再次将廖华未完工的工程承包给他人进行施工。因此，基于对所施工工程双方没有进行核算，原告所主张按照测量面积12486.39平方米及合同约定的每平方米195元，要求被告***支付剩余工程款的诉讼请求，在此前提下，本院无法确定剩余工程款的数额，就原告的诉请，因证据理由不足，本院不予支持。同时，被告作为发包方，造成本案纠纷，致使原告进行鉴定工程量的面积，亦负有一定的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告廖华的诉讼请求。

案件受理费9800元,由原告廖华负担，鉴定费18146.6元由被告***、被告驻马店市利达建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员*杰

人民陪审员张兴

二〇一七年十二月二十六日

书记员田聪