孟州市第一建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终1206号

上诉人（原审被告）：孟州市第一建筑工程有限公司，住所地：河南省孟州市大定路南段50号。

法定代表人：郭发周，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王纤维，男，1966年4月20日出生，汉族，系该公司员工，与本案原审被告王纤维系同一人。

被上诉人（原审原告）：白骁，男，1990年7月27日出生，回族，住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：张国庆，焦作市沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月18日出生，回族，住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：张国庆，焦作市沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。

原审被告：王纤维，男，1966年4月20日出生，汉族，住河南省孟州市。

原审被告：沁阳市非凡置业有限公司，住所地：河南省沁阳市团结路2号。

法定代表人：赵龙斌，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李全胜，河南诤研律师事务所律师。

上诉人孟州市第一建筑工程有限公司（以下简称孟州一建）因与被上诉人***、白骁、原审被告王纤维、沁阳市非凡置业有限公司（以下简称非凡置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

孟州一建上诉请求：一、撤销河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初4201号民事判决书，发回重审；二、一、二审诉讼费由白骁、***承担。事实和理由：一、非凡置业被何华锋控制期间，何华锋安排丁保军负责公司全面工作，丁保军利用职权迫使原施工方退出工地，安排其子***进场施工，严重侵害了孟州一建的合法权益。二、白骁、***在不具备水电施工资质的情况下擅自进场施工，没有施工图纸，没有监理方在场，其恶意施工的行为不可能给孟州一建带来利益。三、白骁、***作为第二阶段施工方，提供的计算清单与第三阶段施工方提供的计算清单内容混同、无法辨清，作为恶意插手施工一方，在具体施工项目内容无法查清的情况下，应承担不利责任，法院应依法保护合法施工人的利益。四、白骁、***的施工没有得到发包方、承包方和监理方的认可，工程质量也未经验收，达不到建设工程付款条件。综上，白骁、***利用发包人、承包人不平等地位参与施工，却获得比其他施工人更高的利益，并未承担过错责任。孟州一建作为合法施工方，权利受到白骁、***的侵害，还要承担付款责任，请求二审法院支持孟州一建的上诉请求。

白骁、***辩称，一、本案不存在恶意施工行为。非凡置业内部股东矛盾及管理中出现的问题与白骁、***施工没有关系，包括陈红星在内的原施工方退场是孟州一建长期拖欠工程款不付，非受谁胁迫退场。白骁、***并非擅自进场施工，而是依据与孟州一建的项目部经理王纤维签订的《水电施工协议书》以及孟州一建提供的图纸施工。孟州一建称没有监理在场不符合工地实际施工情况，项目经理王纤维自始至终均在施工现场。二、工程量无法查清的过错方在孟州一建。双方签订的《水电施工协议书》合法有效，白骁、***已按协议基本施工完毕，因孟州一建的原因停工，重新施工应通知白骁、***开工，在与白骁、***没有解除合同的情况下另找第三家进场施工，是违约行为，过错在孟州一建。白骁、***为妥善解决纠纷，在案涉工程2号、3号楼水电全部工程款的基础上扣除了前边已查明的工程款，后边施工的工程款，剩余为白骁、***施工的工程款，且在倾向他人多得款的情况下作出了让步。三、案涉工程早已交付使用，部分住户已装修入住，证明白骁、***施工的工程不存在质量问题。

王纤维述称，同意孟州一建的上诉状意见及理由，***、白骁施工的工程不具备结算条件。

非凡置业述称，非凡置业对孟州一建的上诉理由部分认可。理由：1.***确实是在何华峰、丁保军控制公司期间，通过其他手段安排进场施工的。2.***和白骁的施工项目在没有与第一阶段和第三阶段的施工方进行统一结算的情况下，仅有自己提供的施工量清单达不到结算条件。3.白骁、***在没有施工资质的情况下进场施工，并且没有形成相关的施工资料，对非凡置业现在整体工程的验收已造成了实际困难。综上，非凡置业认为在目前这种情况下，不应与白骁和***进行工程结算。请求二审法院驳回白骁、***的一审诉讼请求。

白骁、***向一审法院起诉请求：1.孟州一建、王纤维、非凡置业立即支付白骁、***工程款601128元及利息（利息从2018年1月1日起以中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.诉讼费由孟州一建、王纤维、非凡置业负担。诉讼中，白骁、***将诉讼请求中的工程款601128元变更为610003.615元。

一审法院认定事实：孟州一建是非凡置业开发的“沁阳非凡世家”住宅小区项目的总承包方，将案涉项目中的水电工程分包给王纤维。王纤维又与陈红星签订转包合同，将案涉水电工程转包给陈红星。2015年9月9日，陈红星退出工地，由白骁、***就案涉项目的水电工程继续施工。当天，王纤维代表孟州一建，与白骁、陈红星签订《非凡世家1#、2#、3#工程量结算书》，就陈红星施工的工程款进行确认，具体为：“1#楼：总面积9588m地下室至14层穿线管、基础壁雷，结束。人工费、材料费：8元/m”，共计柒万陆仟柒佰元整（76700元）；2#楼：总面积10088.74m穿线管、给排水预留洞、基础避雷、避雷预埋结束，人工费、材料费：12.5元/㎡，共计壹拾贰万陆仟壹佰零玖元贰角伍分（126109.25元）；3#楼：总面积：6481.75㎡、穿线管、给排水预留洞、基础避雷、避雷预埋结束，人工费、材料费：12.5元/㎡，共计捌万壹仟贰拾壹元捌角柒分（81021.87元）；地下室：总面积：1000㎡、预留线管、消防弱电预埋结束。人工费、材料费：4元/㎡，共计肆仟元整（4000元）；另：增加消防弱电预埋（1#楼、2#楼、3#楼、地下室，总面积：5000m）、人工费、材料费4元/㎡，共计贰万元（20000元）备注：以上预埋如有问题，随叫随到，如不到现场扣相应工钱，1天之内到现场。总合计叁拾万柒仟捌佰叁拾壹元壹角贰分（307831.12元）已付款计玖万伍仟元整（95000元），余款计：贰拾壹万贰仟捌佰叁拾壹元壹角贰分（212831.12元）”。2015年9月9日，王纤维代表孟州一建（甲方）与白骁（乙方）签订《水电施工协议书》载明：“……1.工程名称：沁阳市非凡世家1#楼、2#楼、3#楼。2.承包形式及价款：乙方包工包料，给排水、强弱电、避雷设置等水电内容，按图纸面积每平方58元。3.承包内容：乙方不包含1-2层、地下室动力电缆，电梯电缆，1-2层地下室所有电表。供水管只安装出水井1.5米处，不包含水表，不包雨水管。包含消防、人防工程（应预留口）……4．付款方式：按每栋楼的进度付款，主体8层封顶付总工程款的5％，主体封顶付总工程款的20％。给排水安装结束付25％，电路安装结束付总工程款的25％，竣工验收后付总工程款的20％，余款5％保证金（一年后无问题结清）”，白骁、***在施工过程中，孟州一建要求白骁、***退场，但并未与白骁、***进行结算。后又安排李书强、祥源公司就剩余水电工程进行施工。双方为此发生争议。白骁、***仅获得10万元的工程款，下余工程款一直未得到清偿。庭审中，双方均认可，水电工程总工程价款的计算方式为：水电施工图纸的面积乘以58元／㎡。由于白骁、***当庭自认，一号楼水电部分陈红星已经全部施工完毕，现仅就二号楼、三号楼中白骁、***施工部分主张权利，法院结合水电施工图纸确认：二号楼面积为11006㎡r、三号楼7071㎡”。

另查明，1.2021年5月20日，陈红星作为原告，王纤维、孟州一建、非凡置业为被告向法院提起诉讼，要求王纤维、孟州一建、非凡置业连带支付陈红星工程款152831元及利息。法院于2021年6月30日作出（2021）豫0882民初1818号民事调解书，载明：“一、被告王纤维、孟州市第一建筑工程有限公司、沁阳市非凡置业有限公司应连带支付原告陈红星工程款152831元，于2021年7月20日前支付32831元，从2021年9月起，于每月30日前各支付40000元，直至清偿完毕。二、如被告王纤维、孟州市第一建筑工程有限公司、沁阳市非凡置业有限公司未按上述第一项履行义务，应另行向原告陈红星支付违约金10000元……”2.2021年8月11日，***、白骁作为原告，以王纤维、孟州一建、非凡置业作为被告向法院提起诉讼，该案庭审中，非凡置业认可“非凡世家”工程已经完工，但没有进行整体验收，非凡置业与孟州一建也没有进行最终结算。2021年11月6日，***、白骁向法院申请撤回起诉。法院于2021年11月8日作出（2021）豫0882民初2761号民事裁定书，准许***、白骁撤回起诉。

一审法院认为，一、关于白骁、***与孟州一建是否成立合同关系的问题。庭审中，孟州一建辩称“白骁、***退场后，孟州一建又重新安排第三人就剩余水电工程进行施工”，结合有陈红星的《非凡世家1#、2#、3#工程量结算书》内容分析，该结算书是陈红星退场时，由白骁、***及陈红星双方对陈红星施工工程量的确认，白骁及陈红星均签字，同时，孟州一建的工地负责人王纤维标注“以上工程量双方认可”字样。可见，孟州一建对陈红星退场，后由白骁进行施工一事是明知且准许的。故孟州一建虽然否认与白骁、***之间存在合同关系，但白骁、***实际就孟州一建总承包的“非凡世家”项目中的水电工程进行施工，为本案的实际施工人，白骁、***与孟州一建之间形成分包合同关系，由于白骁、***不具备资质，故白骁、***与孟州一建的水电分包合同应为无效。

二、关于白骁、***能否主张工程款以及工程款如何确定的问题。（一）关于白骁、***能否孟州一建主张工程款的问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中，“非凡世家”项目已经全部施工完毕，且非凡置业已将部分房屋出售，因此，白骁、***可就其施工部分工程款向孟州一建主张权利。（二）关于白骁、***施工部分的工程价款如何确定的问题。庭审中，双方均认可，水电工程总工程款减去陈红星施工部分，减去第三人李书强、祥源公司施工部分，即为白骁、***施工部分。首先，应先确定本案水电工程的工程款。白骁、***当庭自认一号楼水电工程陈红星已经施工完毕，其仅就二、三号楼的水电工程中白骁、***施工部分主张权利。经法院审核，水电工程二号楼的工程价款为11006㎡×58元/㎡=638348元，三号楼的工程价款为7071㎡×58元／㎡=410118元，共计1048466元。其次，关于陈红星施工的工程价款问题。结合《非凡世家1#、2#、3#工程量结算书》，陈红星施工的工程款为307831.12元，减去一号楼的76700元后，剩余的工程价款为231131.12元。白骁、***主张的就陈红星施工的二号楼预留洞进行修补费用为10088.74元及三号楼重新给排水预留打洞费7071元，但现有证据不足以支持其主张，故法院不予认定。再次，关于第三人李书强、祥源公司施工如何确定的问题。由于白骁、***施工过程中，孟州一建在未与白骁、***结算的情况下，又将水电剩余工程交由第三人李书强、祥源公司施工。根据民事证据举证责任分配原则，应由孟州一建举证证明第三人施工的工程量，否则应当承担举证不能的法律后果。现有证据不足以认定第三人施工的工程款。庭审中，白骁、***自认第三人施工工程价款为148491元，法院予以认定。如第三人另有证据证明其实际施工工程量，可另行向白骁、***主张权利。综上，白骁、***施工工程价款为668843.88元（1048466元-231131.12元-148491元），扣除二原告已经获得的工程款100000元后，孟州一建应支付二原告工程价款为568843.88元。（三）关于白骁、***主张的利息问题。工程款利息是法定孳息，孟州一建未履行付款的义务，应向白骁、***支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，虽然白骁、***与被告孟州一建签订的《水电施工协议书》中就付款的方式进行了约定，但没有约定欠付工程价款的计算方式。同时，现有证据也不足以证明各阶段付款条件成就的时间，以及案涉工程具体完工时间；法院考虑案涉工程未完成整体竣工验收等实际情况，酌定利息应从白骁、***第一次起诉，即2021年8月11日起为逾期付款的起算时间，按照2021年同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日，对白骁、***超出部分的请求，法院不予支持。

三、关于孟州一建、王纤维、非凡置业的民事责任问题。（一）关于非凡置业的民事责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该条明确了判决发包人直接向实际施工人承担责任的核心条件，是须得查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中，白骁、***不能举证证明孟州一建、非凡置业是否结算，非凡置业是否欠付孟州一建工程款以及欠付数额；孟州一建、非凡置业陈述双方尚未结算。非凡置业欠付孟州一建工程款的数额无法查明，白骁、***应承担举证不能的不利后果。白骁、***关于非凡置业系案涉工程发包人，应当在欠付孟州一建工程价款范围内承担责任的请求，证据不足，法院不予支持。（二）关于王纤维应否承担责任的问题。王纤维一方面称系孟州一建工作人员，是“非凡世家”项目的工地负责人，孟州一建向其发放工资；另一方面称与孟州一建是挂靠合同关系。法院认为，王纤维并非案涉水电工程的违法分包人或转包人，不应就白骁、***的工程款承担责任。理由如下：首先，本次诉讼中，孟州一建为王纤维出具的委托手续中载明王纤维系孟州一建的职工；其次，从孟州一建的答辩中可以看出，案涉水电工程无论是陈红星还是第三人均是由孟州一建安排施工的；再次，孟州一建与王纤维没有签订任何书面合同，现有证据也不足以反映王纤维与孟州一建之间存在建设工程施工合同关系，尽管陈红星起诉孟州一建、王纤维、非凡置业案件中，法院作出的（2021）豫0882民初1818号民事调解书中载明王纤维与孟州一建、非凡置业对陈红星的工程款承担连带责任，但系王纤维为促成调解而作出的认可，不能再其后作为对其不利的证明。综上，白骁、***要求王纤维承担责任的请求，法院不予支持。

一审法院判决：一、孟州市第一建筑工程有限公司应于判决生效后十日内支付白骁、***工程款568843.88元及利息（利息以568843.88元为基数，从2021年8月11日起计算至付清之日止）二、驳回白骁、***的其他诉讼诉讼请求。如案件受理费4950元，由白骁、***负担334元，孟州市第一建筑工程有限公司负担4616元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，孟州一建将其承包的“沁阳非凡世家”住宅小区项目中的水电工程分包给王纤维，王纤维又将该水电工程转包给案外人陈红星，在陈红星退出工地后，王纤维又代表孟州一建就案涉水电工程与白骁签订了《水电施工协议书》，由白骁继续施工。结合在案证据及各方当事人陈述，孟州一建对陈红星退场、由白骁进行施工一事是明知且准许的，其称白骁、***系恶意施工并无证据证明，亦不能否认二人实际施工的事实。现案涉项目已经全部施工完毕，且部分房屋已经出售，孟州一建依法应当向白骁、***支付相应的工程款。

关于应付工程款的数额问题，各方当事人均认可白骁、***施工部分的工程款计算方法为：水电工程总工程款减去第一阶段陈红星施工部分的工程款及第三阶段李书强、祥源公司施工部分的工程款，各方对第一阶段陈红星施工部分工程款并无异议，主要争议的是白骁、***施工部分及李书强、祥源公司施工部分如何确定的问题。孟州一建称白骁、***提供的计算清单与第三阶段李书强、祥源公司提供的计算清单内容混同、无法辨清，白骁、丁玉峰作为恶意施工方应当承担不利后果，但其所称的恶意施工并无证据证明，相反，孟州一建在未与白骁、***结算的情况下，将案涉水电工程交由李书强、祥源公司进行施工，其既然不认可白骁、***主张的工程量，依法应当举证证明第三阶段的施工工程量，但在案证据并不足以认定第三阶段的工程量，一审以白骁、***自认的第三阶段施工工程量148491元为准，计算得出白骁、***应得工程款为568843.88元并无不当。

综上所述，孟州市第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9488元，由孟州市第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘军审判员张雪娇审判员余同云

二〇二二年六月十四日

法官助理　张　　　　　 艳　　　　　 娇

书 记 员　王　　　　　 向　　　　　 静