孟州市第一建筑工程有限公司、温县中兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终9号

上诉人（原审原告）：孟州市第一建筑工程有限公司。住所地:河南省孟州市大定路南段50号。

法定代表人：郭发周，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔南方，孟州市正一法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：温县中兴房地产开发有限公司。住所地:河南省温县黄河路36号。

法定代表人：秦重霄,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑林，河南豫星律师事务所实习律师。

上诉人孟州市第一建筑工程有限公司（以下简称：一建公司）因与被上诉人温县中兴房地产开发有限公司（以下简称：中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2021年10月22日作出的（2021）豫0825民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：1、依法撤销第一项判决,改判为支持上诉人的一审诉讼请求，不服判决数额为1705471.97元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误,判决明显不当。一审上诉人向一审法院提起诉讼时,向法院提交了大成工程咨询有限公司对涉案工程的决算总价的鉴定报告书。上诉人的一审诉讼请求也是以此为依据。该鉴定报告是被上诉人委托鉴定的，对委托时提交的鉴定材料是双方签字认可的。因此,该鉴定报告从鉴定程序到鉴定结果都是合法有效、客观真实的。一审法院错误认定该鉴定是上诉人委托没有依据。该决算报告应当作为本案定案依据。一审法院以温县政府投资审计中心的审计工程价款作为本案的定案依据是完全错误的。涉案工程本身就是温县人民政府投资的工程,而温县政府投资审计中心也是代表温县人民政府的一个机构,其审计行为是单方行为。就上诉人向温县政府投资审计中心提交的审计材料,也没有经过上诉人质证。庭审时,上诉人为此提出异议,被上诉人的审计部门不给予配合而进行搪塞。因此,审计中心的审计报告存在很多问题,况且,温县审计机构和被上诉人存在利害关系,该审计报告也是被上诉人单方的行为,上诉人根本不予认可,不能作为本案的定案依据。

中兴公司辩称，一、一审判决对大成公司受孟州一建委托对案涉工程进行结算的认定正确，在2021年10月9日的第二次庭审中，审判长问原被告为什么要委托第三方结算，申请人的法定代表人郭发周当庭自认应甲方要求的，这在第二次开庭庭审笔录第四页有明确记载，故上诉人认为一审判决是错误不能成立。二、大成公司出具的结算总价不是合同约定的最终结算价。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第16条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，建设工程施工合同第三部分，专用条款中第九条竣工与结算约定，财政部门根据支付申请验收报告和审计结论办理工程建设资金的结算。第47款补充条款约定，结算过程中决算审批的当年合同总价即调整为决算审批价，故一审判决关于大成公司出具的结算总价仅是施工过程中阶段性的审核意见，不是审计结论。案涉工程的结算依据为温县人民政府投资审计中心的审计报告的认定完全正确。三、审计报告客观真实，如实反映了申请人实际施工的工程量，审计法第五条规定，审计机关依照法律规定，独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。审计法第22条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。本案中，一是审计资料中，现场签证单上明确写明实际工程量以审计为准，监理单位及申请人均在现场签证单盖章签字予以确认。二是审计部门组织上诉人、被上诉人、大成公司，三方对项目进行了现场勘验，形成了现场勘验记录，并由上述三方共同签字确认，客观反映了真实的施工工程量，由此形成了最终审计价，三是审计部门根据送审资料二结合现场勘查情况，认定有170.547197万元的工程上诉人并未实际施工。申请人、被申请人、大成公司，三方对该未实际施工部分均签字盖章予以认可，表明审计部门对该部分进行了核减，符合客观实际，得到了上述三方的认可，案涉工程款总额应以最终审计结果为准，故该审计价作为案涉工程最终价款，符合法律规定和合同约定。上诉人认为审计行为是单方行为，向审计部门提交的审计材料未经上诉人质证，审计部门与被上诉人存在利害关系的说法，不符合法律规定和客观事实。其认为审计报告不能作为本案定案依据的理由不能成立。

一建公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中兴公司立即支付工程款1951523.50元及利息（利息从2016年1月1日起按中国人民银行贷款利率计算到付清之日止）;2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定，2013年1月25日，中兴公司作为发包人，一建公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。该合同由协议书、通用条款、专用条款、附件1（承包人承揽工程项目一览表）、附件2（发包人供应材料设备一览表）、附件3（房屋建筑工程质量保修书）等六部分构成。其中协议书部分约定：工程名称为温县上作新村社区（棚户区改造）三期工程施工项目三标段；开工日期为2013年1月25日，竣工日期为2014年2月20日；合同价款为16900000元……承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《建设工程施工合同》通用条款部分，第2.1条款载明合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序为（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸专（8）工程量清单（9）工程报价或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的商洽、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第33条竣工结算中第33.1条款约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办人银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。《建设工程施工合同》专用条款部分，第六条合同价与支付中的第26条款约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为基础完成（0.00以下）付合同总价的20%，二层主体完成付合同总价的10%，四层主体完成付合同总价的10%，六层主体封顶付合同总价的10%，内粉完成付合同总价的10%，具备交工条件付合同总价的10%，剩余工程款见补充条款。第47条补充条款约定，1.结算过程中决算审批的当年合同总价款即调整为决算审计价，剩余价款支付时间为工程竣工验收合格后付款日的次年同日，并作为以后每年的支付日，计算利率按中国银行同期基准贷款利率计算；2.履约保证金的返还时间为基础完成付保证金总额的40%，主体完成付保证金的40%，竣工验收后返还保证金的20%；3.工程竣工后支付至合同总价款的70%，剩余30%合同价款分三年支付，其中合同价款的10%作为质量保证金，质量缺陷期满后20日内一次付清（不含利息），其余20%的合同价款竣工合格满一年后20日内支付8%（含此价款一年利息），竣工合同满二年后20日内支付7%（含此价款两年利息），剩余5%合同价款第三年到期日20内付清（含此价款三年利息）。第九条竣工验收与结算约定，工程竣工后，施工单位应及时向工程主管部门提出验收申请，工程主管部门应会同财政、审计、监察、质检等单位进行工程验收，财政部门根据支付申请，验收报告和审计结论，办理工程建设资金的结算。《建设工程施工合同》附件3房屋建筑工程质量保修书中约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其他项目保修期限双方约定质量缺陷期为12个月,质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，工程于2013年5月开工建设。2017年8月24日工程竣工验收合格，验收结论为工程已经按照设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求；验收组一致同意涉案工程评定为合格工程，同意使用。2018年12月20日，中兴公司与一建公司签订《补充协议》，双方约定：根据2016年12月27日住房城乡建设部和财政部联合下发的建质[2016]295号《建设工程质量保证金管理办法》的通知，经县政府同意，中兴公司与一建公司协商，特制订本补充协议，约定工程竣工验收后支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金一年后支付，其它内容不变。2013年9月13日至2020年1月22日，中兴公司共计支付一建公司工程11350000元；2015年-2016年，中兴公司通过以房抵债的方式折抵工程款4702882元；以上合计16052882元。2019年5月，大成工程咨询有限公司受一建公司委托对涉案工程进行决算，案涉工程决算总价为18004405.5元,其中原合同16900000元（备注：参见投标预算），工程量签证1104405.5元。中兴公司、一建公司在该决算总价报告书上盖章。2019年9月23日至12月17日，温县政府投资审计中心对涉案工程结算情况进行了审计。审计过程中，一建公司作为参验单位在审计项目现场勘验记录上签字。2020年6月2日，温县政府投资审计中心作出《关于温县上作新村（棚户区改造）二期工程第三标段结算情况的审计报告》，审计结果为：涉案工程送审决算金额为18004405.5元，经审计认定为16298933.53元，审减金额为1705471.97元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案法律事实发生在民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案建设工程发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定进行裁判，但是法律、司法解释另有规定的除外。中兴公司与一建公司签订的建设工程施工合同、补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（一）工程价款的认定问题。一建公司主张应以大成工程咨询有限公司的决算价格18004405.5元作为工程价款结算的依据，中兴公司则主张涉案工程款应以温县政府投资审计中心的最终审计价格16298933.53元作为结算依据，双方就结算标准存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”之规定，工程价款应当按照合同的约定进行结算。根据《建设工程施工合同》专用条款部分的“财政部门根据支付申请，验收报告和审计结论，办理工程建设资金的结算。”及第47条“结算过程中决算审批的当年合同总价款即调整为决算审计价”的约定，涉案工程的最终价款应以审计为准。关于“审计”一词本身有其特定的含义，如何进行理解和解释，应当结合案件事实以及当事人作此约定的真实意思进行分析。本案当事人在合同中约定以审计作为结算依据，双方作为商业主体对“审计”的理解不会产生歧义。一建公司在大成工程咨询有限公司作出决算价格后，随即作为施工单位配合温县政府投资审计中心对涉案工程进行了审计,该行为充分表明一建公司知晓审计行为，并知道审计结果将影响双方工程价款的最终结算。基于此，对合同中约定的“审计”双方当事人的真实意思是指政府审计、法定审计，而非广义的审计。大成工程咨询有限公司不是审计机关，大成工程咨询有限公司出具的决算总价仅是施工过程中阶段性的审核意见，不是审计结论，双方最终结算工程价款仍有待于符合合同约定的审计结果形成后才能确定，故该院依法认定涉案工程价款的结算依据为温县政府投资审计中心的审计报告，本案工程总价款应是审计价款16298933.53元。扣除中兴公司已支付一建公司的16052882元，中兴公司仍欠一建公司工程款246051.53元未付。（二）未付工程款的性质及利息问题。中兴公司欠付一建公司工程款246051.53元，该款数额占工程总价款总额16298933.53元的1.51%，按照合同约定，性质应是工程质量保证金。根据2018年12月20日《补充协议》的约定，总价款的5%作为质量保证金于一年后支付，即质量保证金应于2019年12月21日返还。但是，2019年12月21日工程结算总价款并未通过审计予以确定，尾款数额无法确定，此时中兴公司不能支付。涉案工程的审计总价款于2020年6月2日才最终确定，质量保证金数额也据此最终确定，故中兴公司应当及时将246051.53元质量保证金返还给一建公司，但其没有及时返还，应支付占有期间的利息。利息自2020年6月3日起计算为宜。自2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率进行计算。中兴公司主张一建公司不履行涉案工程维护义务，不应返还246051.53元质量保证金。因质量保证金本质上是从应付工程款中预留出来用以保证承包人在工程缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，其对应的是缺陷责任期。若在缺陷责任期内工程不存在质量问题，发包方应将质量保证金返还给承包人。缺陷责任期由当事人在合同中约定，从工程通过验收合格之日起算。本案中，双方约定的缺陷责任期为一年，故质量保证金所担保的涉案工程的缺陷责任期应为2017年8月24日至2018年8月23日。虽然双方对返还质量保证金的时间达成了新的协议，但该协议并不能表明双方对缺陷责任期进行了延长。中兴公司提供的维修费用证据主要是证明2019年至2020年之间其垫付涉案工程挖水沟截止阀、PE管、地下排污管道、砖地面等维护费用25350元，从而证明一建公司没有履行保修义务。因中兴公司没有提起反诉，一建公司是否应履行保修义务，在本案中该院不予审理，中兴公司可另行主张。而且，一建公司是否履行保修义务，并不影响质量保证金的返还。综上，中兴公司关于不应返还质量保证金的抗辩理由不能成立，该院不予支持。

一审法院判决：一、被告温县中兴房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日支付原告孟州市第一建筑工程有限公司246051.53元及利息（利息以246051.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年6月3日算至实际清偿之日止）；二、驳回原告孟州市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25418元，由原告孟州市第一建筑工程有限公司负担20200元，被告温县中兴房地产开发有限公司负担5218元。

二审中，上诉人一建公司提供如下证据：一、其代理人崔南方和大成公司的司小峰通话录音。证明：委托大成公司进行审计的委托人是被上诉人，而一审法院认定是上诉人委托审计决算的事实是错误的。二、调取证据申请。调取证据的目的在于查清温县投资审计中心核减的内容和依据。被上诉人中兴公司质证称：对录音真实性无异议，但是文字资料不全面，对重要的内容没有记载，大成公司负责人明确说明是郑明旗拿着一建的资料提交给的大成公司，而郑明旗是孟州一建的代理人，该证据反而可以证明大成公司的决算是最终审计决算前双方先做的初步意见。对于调取证据申请，审计中心核减的依据已经在一审时提交法庭，除内部领导签字单以外的与施工相关资料已经全部在一审中提交，且经过对方质证。

本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人一建公司提供的录音不影响本案事实的认定，一建公司申请调取的证据在一审中已经当事人举证、质证，本院不再重复调取。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，中兴公司与一建公司签订《建设工程施工合同》，将温县上作新村社区（棚户区改造）三期工程施工项目三标段工程发包给一建公司，一建公司对涉案工程施工完毕并经竣工验收合格，中兴公司应向一建公司支付相应的工程款。双方对工程款如何进行结算产生争议，一建公司主张应按大成工程咨询有限公司作出的决算价18004405.5元认定工程款，中兴公司则主张应以温县政府投资审计中心的最终审计价格16298933.53元作为结算依据。

建设工程合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。中兴公司与一建公司签订的建设工程合同中约定，“财政部门根据支付申请，验收报告和审计结论，办理工程建设资金的结算。”“结算过程中决算审批的当年合同总价款即调整为决算审计价”，该约定合法有效。一建公司在大成工程咨询有限公司作出决算价格后，随即作为施工单位配合温县政府投资审计中心对涉案工程进行了审计并在审计项目现场勘验记录上签字,其对涉案工程需进行审计，审计结果将影响双方工程价款的结算后果是明知的。双方在进行审计前并未就大成工程咨询有限公司作出的决算价18004405.5元作为最终结算价款达成一致意见，一建公司请求以大成工程咨询有限公司作出的决算价作为本案工程的结算价款，理由不能成立。

综上所述，一建公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20149元，由上诉人孟州市第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二二年三月十八日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　李益发