某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终194号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月9日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：张智基，男，1960年3月19日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。

上诉人（原审被告）：***，男，1949年7月13日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。

委托诉讼代理人：王志远，河南苗硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琴，女，1966年9月23日出生，汉族，住河南省焦作市马村区，系***妻子。

被上诉人（原审被告）：焦作市兴华建筑安装有限公司。住所地：河南省焦作市民主北路北头东侧200米。

法定代表人：徐斌，董事长。

上诉人***、***与被上诉人焦作市兴华建筑安装有限公司（以下简称：兴华公司）建设工程施工合同纠纷一案，***于2012年7月10日以兴华公司、焦作泰达置业有限公司（以下简称：泰达公司）为被告，向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼。河南省焦作市解放区人民于2014年2月17日作出（2012）解民初字第1211号民事判决。兴华公司及泰达公司不服提起上诉，但均未在规定期限内预交诉讼费用，也未提出诉讼费用司法救助申请，故本院于2014年5月23日作出（2014）焦民撤终字第22号民事裁定，裁定按照兴华公司及泰达公司自动撤回上诉处理。后泰达公司对本案向本院申请再审，本院于2015年3月16日作出（2015）焦民申字第00030号民事裁定，提审本案。本案再审过程中，泰达公司以需要搜集证据为由，申请撤回再审申请，本院于2015年10月26日作出（2015）焦民再二终字第00029号民事裁定，裁定准许泰达撤回再审申请，本案终结再审程序；恢复对河南省焦作市解放区人民（2012）解民初字第1211号民事判决的执行。后泰达公司股东***又就本案向本院提出再审申请，并因泰达公司于2018年3月30日办理了注销登记，***申请将诉讼主体变更为其本人，本院准予变更***为本案再审申请人，并于2018年11月22日作出（2018）豫08民再46号民事裁定，裁定：一、撤销解放区人民法院（2012）解民初字第1211号民事判决；二、本案发回解放区人民法院重审。本案发回本院重审后，因认为本案应适用专属管辖，故河南省焦作市解放区人民法院于2019年7月4日作出（2019）豫0802民初2745号民事裁定，裁定将本案移送至修武县人民法院处理。修武县人民法院于2020年4月18日将本案立为（2020）豫0821民初600号民事案件。后经审查，修武县人民法院认为本案应由河南省焦作市解放区人民法院管辖，故于2020年5月18日报请本院对本案指定管辖。本院于2020年6月1日作出（2020）豫08民辖16号民事裁定，裁定撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2745号民事裁定，本案由河南省焦作市解放区人民法院审理。河南省焦作市解放区人民法院于2020年7月6日作出（2020）豫0802民初2294号民事判决。***、***均不服，向本院提起上诉，本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2294号民事判决书；2、依法改判支持***的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。在原一审中，经双方共同认定对工程造价进行鉴定，且在此基础上，一审法院依法委托进行了鉴定。而一审法院对该鉴定进行了否定，不符合法律规定。2、一审法院认定的计算标准不符合事实。兴华公司的中标价为655.77元／㎡，与***签订的《建设施工合同》约定为605元／㎡（一次性包死），与***签订的《项目承包施工责任合同书》载明“合同暂估价为565万元，经计算为605元／㎡”，并且特别注明“最终按结算价格调整”。同时，在工程施工中应***的要求对原设计的空心预制楼板改变成了现浇楼板、非上人屋面改变成了铺地砖的上人屋面等等，工程造价应为更高。而一审法院无视事实，做出与事实不符的判决，显失公平。3、一审法院认定***与兴华公司签订的《项目承包施工责任合同书》、***与兴华公司签订的《建设施工合同》均为无效合同，甚至认定招标投标无效。一审法院认定以600元／㎡作为计价标准，没有事实根据，没有法律依据。同时，一审法院认定该工程招标投标是非法定程序，是对法律的曲解。《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》都有明确的规定“商品住宅、包括经济适用住房”招标属于法定程序。虽然2018年6月1日商品住宅被取消招标的法定程序，但该工程的招标发生在2009年1月，早于2018年6月，故应适用原法律规定。本案系多次审理的案件，在超过再审期限的情况下，非法定事由进行再审不合法。

***辩称，1、本案为固定价合同，不应依据司法鉴定作为结算标准。2、***自始至终参与施工以及泰达公司和兴华公司的各类协议签订并且亲笔签名并捺印，对于各类工程款的结算，其明显知道也清楚，***未提交相反证据证明其出具的收条或签订的协议是受胁迫欺诈而签订的。3、20万元保证金，因其未履行完毕工程以及工程质量问题，在原审中已经相应扣除，不应当再返还。

***上诉请求：1、撤销（2020）豫0802民初2294号民事判决第二项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。原判决认定事实错误。（一）原审委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见，与客观事实不相符，且程序违法，不能作为定案依据。原审中，上诉人提出涉案的4#楼、5#楼未按照设计图纸施工，导致设计面积和实际面积有较大差距。但原审采纳的司法鉴定意见书，其一，仅按照设计图纸面积进行造价评估，并未见依据其所称的现场勘查记录、照片等确定施工面积，导致该鉴定结论与施工现场情况明显不符；其二，鉴定机构到现场勘查时未通知上诉人，剥夺了上诉人的申辩权，同时鉴定机构是否实际去过施工现场也未可得知；其三鉴定机构也未按照《建设工程造价鉴定规范全文GB/T51262-2017》鉴定操作规范，未向上诉人发出鉴定意见书征求意见稿，未听取上诉人意见。故该鉴定意见书结论与客观事实不符，程序违法，不能作为本案的定案依据。（二）涉案4#楼、5#楼的实际施工工程面积应为9160.19㎡，而不是一审判决认定的9343.04㎡。上诉人在一审中提交了修武县众宇房产测绘有限公司出具的测量结果，该公司系修武县房地产交易所、修武县房地产管理中心、修武县房屋拆迁管理办公室所专门为办理房产证而设立的专业测绘公司，在修武县的建设项目在办理不动产权登记时必须经该公司测量得出准确数据后才能办理房产证，其测量的数据真实、公正、公平、客观，具有公信力。同时上诉人还提交了办理房产证时因最终建筑面积减少而向购房者退费的退费清单用以佐证，4#楼退款84064.2元、5#号楼退款77276.79元，合计退款161340.99元。因此，涉案4#楼、5#楼的实际建筑面积与一审鉴定意见明显不符。（三）上诉人并不欠付***工程款。原判决认定“．．．．．．对于涉案工程项目的面积，相应招标、中标文件以及司法鉴定意见书中均为一致，即4#楼建筑面积为4688.77平方米，5#楼建筑面积为4654.27平方米，共计9343.04平方米．．．．．．”严重不符合客观事实。因该鉴定意见书与客观事实不符，不能作为定案依据，因此原判决依据错误的鉴定意见计算出上诉人欠付工程款系事实认定错误。原判决适用法律错误。（一）本案系固定价结算的建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定不应受理被上诉人的工程造价鉴定，而只需对双方争议的工程量鉴定即可。（二）根据上述理由，其一，本案不应当对隐蔽工程进行造价鉴定，并根据该鉴定结论认定上诉人应承担的责任。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款的规定计算；其二，隐蔽工程中原材料系上诉人出资购买，上诉人对隐蔽工程仅需支付机械费和人工费，原判决认定的165692.11元不应全部由上诉人支付，因此原判决认定对隐蔽工程的金额亦认定错误。（三）因司法鉴定意见书不符合操作规范，且上诉人对该鉴定意见存在异议，并申请鉴定人出庭解释、说明，但原判决未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第78条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条、第38条的规定通知鉴定人出庭解释、说明、补充鉴定意见。因此根据相关法律规定该司法鉴定意见书不能作为定案依据。综上所述，上诉人认为依据上诉人提供的实际工程量上诉人已超额支付工程款12万多元。原判决认定事实错误，适用法律错误，依据错误且程序违法的鉴定意见计算欠付工程款。

***辩称，该工程不是包死价，依据中标文书工程造价单价是655.37元，而不是605元，***作为没有资质的实际施工人，该合同是无效的，在合同无效的情况下，应该依法依据司法鉴定进行施工结算。泰达公司与兴华公司签订的合同均没有泰达公司法人的签字。***作为实际施工人，是在受迫的情况下被迫签署了继续施工的协议，否则不签前期投资，***是在六层封顶以后才支付工程款的。保证金应当返还。***所说的工程面积我方不认可，该面积是经过司法鉴定的。

兴华公司未参加本案诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。

***向一审法院起诉请求：1、二被告共同连带支付拖欠原告的工程款2613992.39元，违约金200000元，并按照相关法律法规规定的欠工程款利息计算起始时间和同期银行贷款利率共同连带支付欠原告工程款利息直到实际履行完毕止；2、二被告共同连带支付原告因不及时按约付款导致原告的误工费及其他损失308070元；3、被告退还原告保证金20万元，并自2009年5月19日起按照同期银行贷款利率支付利息直至实际履行完毕之日止；4、被告支付围墙工程款22280.9元；5、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由二被告共同连带承担。

一审法院认定，修武县泰怡家园小区系泰达公司开发的住宅小区项目。2008年12月23日，泰达公司就泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼的施工工程项目（1-5#楼建筑面积依次为2910.32平方米、2503.32平方米、2503.32平方米、4688.77平方米和4654.27平方米，共计17260平方米，均为砖混六层，建筑高度18米），向包括兴华公司在内的三家建筑公司发出投标邀请函，三家建筑公司参与了相应工程项目的投标。2009年1月15日，经开标，兴华公司中标该工程项目，中标价为11311763.65元，规费、税金797289.90元，安全文明施工措施费310585.43元，中标工期470天，项目经理为梁强。但在修武县建设主管部门备案的相应工程项目招投标资料中，兴华公司所提交的投标文件记载的施工工程项目为泰怡家园小区2#、3#、4#、5#楼（其中2-5#楼建筑面积依次为4610.28平方米、4743.81平方米、4688.77平方米和4654.27平方米，共计18697.13平方米，砖混结构），工程造价为12516482.23元。即相应工程项目招标、中标文件，与兴华公司投标文件内容有以下不同：招标、中标文件的工程项目为泰怡家园小区1-5#楼共5栋楼，而投标文件的工程项目为泰怡家园小区2-5#楼共4栋楼；招标、中标文件与投标文件中除4#、5#楼建筑面积相同外，2#、3#楼建筑面积均存在较大差异；招标、中标文件与投标文件中项目总面积相差1437.13平方米；工程价款中标价格与兴华公司投标价格不同。而在相应工程项目招、投标之前，2008年10月16日，泰达公司作为发包人，兴华公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：由兴华公司承建泰达公司开发的修武县泰怡家园小区4#、5#住宅楼，层数均为6层；合同价格为固定价格605元/平方米，一次性包死；项目经理为梁强；工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程进度每两层支付一次工程款，每层支付工程总造价款的10%；工程结束后以实际建筑面积结算为准，主体第三次付款时间是结构验收后；质量保证金为总价款的3%，地基基础工程和主体结构工程的保修期为工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2个月等。该《建设工程施工合同》落款处，发包人处加盖了泰达公司公章，并由泰达公司法定代表人***签字；承包人处加盖了兴华公司合同专用章，并由兴华公司委托代理人张小春签字。2008年12月19日，泰达公司作为甲方，与作为乙方的***签订《补充协议》一份。该协议约定：1、4#、5#楼室内墙体暗敷线管取消，其它部分按图施工；2、所取消部分按建筑面积以每平方米5元进行计算；3、所取消部分款项在主体结构付款时由甲方扣除；4、本协议一式两份，双方各执一份，如有一方违约，所造成的损失由违约方赔偿。该协议落款处由泰达公司法定代表人***及***二人签字。2008年12月26日，兴华公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包施工责任合同书》，该合同第一条工程概况约定：工程名称为修武县泰怡家园4#、5#楼；工程地点为修武县南台路北侧（看守所对面）；工程内容为施工图全部；工程工期和合同工期均为2008年10月20日至2009年5月30日；合同暂估价款为565万元（最终按结算价调整）。第二条承包范围与方式约定：按甲方与业主合同中的规定执行，并不得将工程转包。甲方派驻以项目经理为首的管理班子对工程实行总包管理，履行甲方的权利、责任、义务。乙方采取包工包料、包工期、包质量、包安全文明的施工承包方式。第三条双方的权利及义务约定：1、甲方的责任与义务为：与业主方签订的工程总合同；甲方配合乙方处理该工程施工管理、进度协调等问题，负责在重大问题上与业主进行沟通，协调主合同履行中发生的矛盾；审核乙方施工方案及进度计划、组织乙方参加设计交底、图纸会审和施工协调会、发送业主签订的工程变更和有关指令通知并负责编制综合施工进度总计划；负责工程款的回收财物办理工作，并在业主拨付工程款到甲方账户后，于5个工作日内在扣除甲方综合协调费及上缴地方政府的税费后将属于乙方的工程款拨至乙方账户；协助乙方完成工程竣工结算工作，负责对监理及其他相关单位报送材料、报送月度施工计划、月度统计报表，并统一组织乙方承包工程的交工验收、将乙方整理汇总的交工资料统一报业主和相关单位，监督、检查乙方按时向当地政府缴纳各种应缴的费用，逾期未缴时由甲方代扣代缴，税金由甲方代扣代缴；有对工程质量、进度、安全、文明施工、CI形象、为业主服务等问题进行检查和提出指令性整改意见的权利并监督执行，在检查时出现乙方违反或不符合有关标准及规定时，视为乙方违约，甲方可视情况对乙方处以一定数额的违约赔偿金，并责令限期整改合格为止；甲方协助乙方进行分包队伍的选择引进，且有要求乙方更换不合格的管理人员和劳务队伍的权力；对项目成本进行审计的权力；负责对工程资金的统一管理，并有监督资金使用的权力；具有以甲方名义对外签订的合同首先履行和监督乙方首先履行的权力。2、乙方的责任及义务为：维护甲方的社会信誉，全面履行甲方与业主签订的合同，保证合同的顺利执行，代表甲方处理好工程的所在地各方面的关系；按照业主及甲方确定的时间组织物资、设备、人员进场，服从甲方的统一调度和管理；负责确保工程正常进行所需的资金；负责组织工程的施工与管理，编制施工组织设计及编制工程进度计划、工程预（结）算书及现场签证索赔等工作（须经甲方批准签字后办理）；乙方应及时向甲方提供施工组织设计及有关工程进度、质量、安全、现场管理、施工组织设计执行情况等报表（具体要求按有关部门规定办理）；当乙方由于工程质量、进度、安全、文明施工等问题受到业主、监理或地方政府投诉时，乙方应立即采取各种措施使投诉状况尽快得到改善，若整改后仍不能得到业主、监理或甲方满意时，甲方有权要求乙方退出本工程并终止合同，由此造成的经济损失由乙方全额承担，并视情况追究有关人员的责任；委托乙方代收工程款时，乙方应及时上缴甲方综合协调费及上缴地方税费；乙方无权以甲方的名义对材料供应商、劳务分包商、设备租赁等单位签订合同，确需要使用甲方合法名义与上述单位签订合同时，须书面报告甲方并就该合同作出承诺及委托书；配合甲方完成合同条款发生重大变化的修改工作；负责办理缴纳该工程发生的各项地方规费，并将缴纳后票据复印件交乙方财务、经营各一份存档。开工后，经甲方落实乙方未缴纳有关费用时甲方将从乙方进度工程款中一次性扣除并代交；在甲方的统一管理下严格执行工程建设强制性条文；乙方必须按甲方与业主合同要求的工期完成（以业主验收签字为准），拖延造成的违约赔偿由乙方全额承担。第四条工程质量约定：工程质量目标为合格。为确保质量目标的实现，甲方将按业主每期拨付工程款暂扣1%作为质量保证金，工程竣工验收质量目标达到后（以相应质量监督站评定结果为准），此项费用一次性退还（不计利息），反之则不予退还，并承担总合同中甲方对业主的合同承诺中相应费用。第六条工程价款支付及结算约定：甲方向业主签订的施工总合同中约定的垫资优惠条件，乙方应完全履行。甲方对该工程负有经济、基数等方面的协调和监督责任，经双方协商，乙方按工程结算总价的1%向甲方缴纳综合协调费用（不含营业税金及地方规费）。乙方应向甲方按工程结算总价缴纳3.3%税金及3‰个人所得税，由甲方上交税务机关。综合协调费按业主每期拨付工程款暂交，最终按工程总价调整，多退少补。税金及地方规费视具体情况而定，甲方亦可在乙方拨款中扣除后代缴。两金由甲方自行收取。工程款结算的办理按甲方与业主签约的承建合同及所有补充协议条款执行。工程保修费和保修期按甲方业主签约的施工合同执行。第八条保证民工工资约定：甲方对民工工资有监管的权力，发生拖欠工资，甲方有权用该工程款支付民工工资，并对乙方进行经济处罚；乙方对民工工资负全部责任，保证工资及时支付，不得拖欠。第九条其他约定：本工程为乙方全额承包，甲方委派人员进行管理、监督，甲方委派的现场管理监督人员的工资由乙方负责支付，工资缴纳给甲方，由甲方进行支付，其余所有施工人员、机械、设备均由乙方自行负责等内容。该合同落款甲方处加盖了兴华公司公章及法定代表人徐斌的手章，乙方处有***签字按指印。2009年2月6日，泰达公司与兴华公司签订就双方2008年10月16日签订的《建设工程施工合同》又签订《补充协议》一份，约定：1、原《建设工程施工合同》所约定的工程款支付方式每两层支付一次，现变为主体工程竣工验收合格后方可支付工程总款的60%。2、兴华公司应严格按照《建设工程施工合同》所约定的工程工期竣工，向泰达公司交钥匙。3、如兴华公司未按《建设工程施工合同》所约定的工程工期完工，每顺延一天兴华公司向泰达公司赔偿一万元人民币的经济损失，所赔偿款项泰达公司从工程款中扣除。4、本协议一式两份，双方各执一份。该协议落款处加盖有双方公司公章，且有泰达公司法定代表人***签字。2009年10月12日，泰达公司、兴华公司及***三方又签订《补充协议》一份，该协议中，列明了“1.税金14.5万元；2．管理费7.5万元；3．质保金17万元；4．楼梯涂料1.5万元；5．防盗门9.6万元……35．排烟道风帽4080元”共计35项扣费项目，并载明“1、以上款项同意焦作泰达置业有限公司从泰怡家园小区4、5#楼工程款中扣除；2、关于修武泰怡小区4、5#楼目前剩下的所有工程由***配合施工完成施工，在施工期间必须提供施工机械等一切。”在该协议落款处***签字“同意”并签名，兴华公司张小春签字“同意”并签名。2009年12月17日，勘查单位焦作市潜龙地质勘探工程有限公司、设计单位焦作市金汇工程设计有限公司、施工单位兴华公司、监理单位河南宏业建设管理有限公司及建设单位泰达公司五方，对修武县泰怡家园小区4、5#楼工程进行了竣工验收，结论为合格工程。2010年4月14日，泰达公司与兴华公司就涉案的修武县泰怡家园小区4、5#楼工程签订《结算单》一份。该《结算单》中，列明了“税金146010.74元（合同价报税）；管理费75000元；防盗门96000元；施工洞3100元……资料费20000（欠条）”共计24项扣费项目，并载明“（1-24）清单合计510076.74元。余欠质保金117706.30元，水电预埋每平方扣五元正计45774.9元（见合同），罚款（误工、质量）暂定。”该《结算单》落款处有泰达公司***及兴华公司张小春的签字。自2009年6月至2010年4月期间，泰达公司共分5笔，向兴华公司支付工程款5329506.8元（分别为2009年6月9日1130000元、2009年6月17日1363246.06元、2009年12月5日1651045元、2009年12月18日875139元、2010年4月14日310076.74元），兴华公司分别就相应收款出具了收据。兴华公司自2009年6月至2010年1月期间，共向***转付工程款共计5019430.06元。另查明，修武县泰怡家园4、5#住宅楼工程经河南省科健工程造价咨询有限公司司法鉴定：泰怡家园4号住宅楼建筑面积为4688.77平方米，建筑造价为3323765.70元；泰怡家园5#住宅楼建筑面积为4654.27平方米，建筑造价为3245009.71元；4、5#楼地基变更工程建筑造价为165692.11元；以上合计6734467.52元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于***是否本案适格原告的问题。本案中，通过在修武县××家园小区××＃楼工程项目招、投标之前，兴华公司已就4#、5#楼的施工与泰达公司签订了《建设工程施工合同》，兴华公司与***就4#、5#楼的施工所签订的《项目承包施工责任合同书》中约定工程工期从2008年10月20日即开始，兴华公司投标文件中工程建筑面积、工程价格、楼栋数量与招标、中标文件中相应项目的数字均不符等案件查明事实，结合兴华公司与***就4#、5#楼的施工所签订的《项目承包施工责任合同书》的内容，以及***的陈述，可以看出，涉案工程项目，即修武县泰怡家园小区4#、5#楼建设工程，系***借用兴华公司的资质，采取与兴华公司签订以《项目承包施工责任合同书》为形式的内部承包协议，以兴华公司的名义，与泰达公司签订了《建设工程施工合同》，并组织人员进行施工，兴华公司在收到泰达公司支付的工程款并扣除所谓的“协调费”或者“管理费”及应缴税款后，再将剩余工程款支付给***。因此，***是涉案工程的实际施工人，其作为实际施工人，有权依照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释的规定，直接起诉发包方泰达公司支付工程款。故***提出的***无权直接起诉泰达公司索要工程款，不是本案诉讼适格原告的抗辩意见，该院不予采纳。关于泰达公司与兴华公司就涉案工程项目所签订的《建设工程施工合同》及兴华公司与***所签订的《项目承包施工责任合同书》的效力的问题。为了切实保障建筑工程质量和人民群众的生命健康及财产安全，国家对从事建筑工程施工的企业单位的资质有着严格且明确的要求，明令禁止建筑工程施工企业非法承包、转包、分包工程，凡承包人没有资质、超越资质，或者没有资质的实际施工人通过借用、挂靠、内部承包等形式以有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同、转包合同、分包合同，均应依法认定为无效。本案中，***在不具备任何施工资质的情况下，通过签订内部承包协议的形式，借用兴华公司的资质，以兴华公司的名义承建涉案工程项目。故按照合同法及最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，涉案《建设工程施工合同》及《项目承包施工责任合同书》因违反法律的禁止性规定，均依法认定为无效合同。同时，需要说明的是，在涉案工程施工在前、《建设工程施工合同》签订在前的情况下，泰达公司又对泰怡家园小区1-5#楼建设工程项目进行公开招标，且在兴华公司投标文件内容与招标、中标文件内容存在诸多不符的情况下，包括涉案工程在内的工程项目仍由兴华公司顺利中标，也反映出相应工程项目的招投标工作明显存在违法、违规之处。关于涉案工程价款应如何计算的问题。根据涉案工程项目备案招投标文件中所确定的工程建筑面积与中标价格进行核算，涉案工程的造价为655.37元／平方米；而按照涉案工程项目进行招投标前兴华公司与泰达公司就涉案工程项目所签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程的价格为固定价格605元/平方米；后在2008年12月19日泰达公司与实际施工人***就涉案工程所签订的《补充协议》中，双方又约定因施工项目减少，每平方米工程价格减少5元，即涉案工程项目的工程价款为固定价格600元/平方米（关于泰达公司提出的2010年4月14日泰达公司在与兴华公司结算单中，就水电预埋未处理，经双方协商每平方扣除5元，结算单价由600元/平方米变更为595元/平方米的意见，因相应5元/平方米的扣款与2008年12月19日泰达公司与***签订的《补充协议》中的5元/平方米的扣款应系同一扣款事项，故涉案工程项目的工程固定价格应以600元/平方米为准）。即涉案工程的价款计价标准有三种，即项目备案招、投标文件中的655.37元／平方米、《建设工程施工合同》中约定的605元/平方米，以及在工程施工过程中当事人重新约定的600元/平方米。在此情况下，应采用哪一个计价标准，就成为了本案需要判断和解决的问题。在现实的建筑市场中，为了使特定投标人能够中标，招标人与投标人往往采取“明招暗定”、“先定后招”、“围标”、“串标”等违法方式进行招投标活动，相应行为严重干扰了招投标市场秩序，损害了其他合法投标人的正当权益，并造成了建筑市场所谓“黑白合同”、“阴阳合同”泛滥的问题，且导致合同双方当事人一旦发生纠纷，往往就工程价款的计算标准及方式出现巨大分歧。为有效规范建筑市场秩序，依法解决相关争议，最高人民法院制定出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》就相关问题在第一条、第九条、第十条、第十一条等条款中做出了相应规定。由于本案涉案工程并非依法必须经过招投标程序的建设工程项目，故应适用该司法解释的第九条、第十条、第十一条规定，其中第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”上述司法解释的三条规定，是层层递进的关系，应区别不同情况加以适用。而本案中，涉案工程的招投标明显存在“明招暗定”、“先定后招”的违法违规情况，且如前所述，兴华公司投标文件中的内容与中标文件中的内容存在诸多不一致之处，故相应招投标应为无效。在此基础上，即使涉案工程当事人之间存在备案合同和招投标文件，也不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。而在双方之间所签订的《建设工程施工合同》被认定无效的情况下，本案工程价款的结算不应适用该司法解释第九条、第十条的规定，而应适用第十一条的规定，即将实际履行过程中当事人最终约定的固定价格600元/平方米作为计价标准。对于涉案工程项目的面积，相应招标、中标文件以及司法鉴定意见书中均一致，即4#楼建筑面积4688.77平方米，5#楼建筑面积4654.27平方米，共计9343.04平方米。故相应工程价款的数额应为5605824元（9343.04平方米X600元/平方米）。同时，由于4、5#楼地基工程进行了变更增加（对此，泰达公司在庭审中认可存在地基变更施工的事实），经鉴定，该部分变更增加工程的造价为165692.11元。故泰达公司按照双方约定及变更增加的工程量所应支付的工程价款应为5771516.11元（5605824元＋165692.11元）。对于***要求支付建造围墙工程款22280.9元的诉讼请求，因其未能提供有效证据予以证明，故该院不予支持。另需要说明的是，本案中虽然对涉案4#、5#楼的实际工程造价，进行了司法鉴定，明确了具体价格，但本案工程价格应以施工中实际约定的600元/平方米的固定价格进行计价，而不应采用司法鉴定意见书所确定的实际工程造价。理由如下：首先，***自述在涉案工程招投标之前，其就已经进行了实际施工，是工程的实际施工人。那么工程施工的整个过程其应全程参与，其对工程价款采用固定价款计价应是明知的。况且确定固定价格600元/平方米的2008年12月19日《补充协议》，本身就是***本人与泰达公司法定代表人***商定并签字同意。其次，虽然***是涉案4#、5#楼的实际施工人，但其并不是施工合同的当事人。其作为实际施工人之所以能够突破合同的相对性，直接向工程发包方泰达公司主张支付工程款，是由于最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相应司法解释的规定。而其向发包方主张支付工程款的基础，仍是兴华公司与泰达公司之间所签订的施工合同以及后期所达成结算协议。故其向泰达公司主张支付工程款时所采用的工程款计价标准及支付方式，当然要受到泰达公司与兴华公司之间施工合同及结算协议约定的约束。与之相对应，泰达公司在支付工程款时，相应工程款的计价标准及支付方式，应按照其与兴华公司之间的合同及协议所约定的内容执行。至于兴华公司与***关于工程价款的计价标准及支付方式的约定，只在兴华公司与***之间发生效力，并不能约束泰达公司。其三，关于工程价款的计价标准与支付方式，在***与兴华公司所签订的涉案工程《项目承包施工责任合同书》的第六条第4项也有着明确约定，即工程结算的办理应按兴华公司与泰达公司签约的承建合同及所有补充协议条款执行。关于泰达公司未支付工程款数额的问题。涉案《建设工程施工合同》虽依法被认定为无效，但按照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。经审理查明，涉案工程项目已经竣工验收合格，且早已交付使用，故泰达公司应当按照上述确定的5771516.11元支付工程款。经审理查明，泰达公司已向兴华公司支付工程款5329506.8元，故照此计算，泰达公司向兴华公司应付未付的工程款为442009.31元（5771516.11元-5329506.8元）。再加上应退还的保证金200000元，泰达公司应付未付的工程款及应退保证金共计6442009.31元。而从2009年10月12日泰达公司、兴华公司及***三方《补充协议》的内容来看，应存在***未完成涉案4#、5#楼全部施工，剩余未完工项目由泰达公司另安排他人进行施工的客观事实，故该《补充协议》中才出现了35项扣费项目以及***需配合相应施工的内容。虽然扣费项目中的税金、管理费从整个合同的签订、履行情况来看，系兴华公司因出借资质而收取***的所谓“代扣税款”和“综合协调费”，是兴华公司与***结算工程款时需要扣除的费用，并非泰达公司应扣除兴华公司工程款的费用，但从该《补充协议》第4项至第35项的扣除费用项目，是泰达公司安排他人完成***未完成的施工项目而需扣除的工程款。对于相应需扣除的工程款，2010年4月14日，即涉案4#、5#楼竣工验收后，泰达公司***与兴华公司张小春又进一步进行了结算，从当日双方共同签字确认的《结算单》来看，泰达公司和兴华公司就涉案工程进行结算后，在交纳的200000元的保证金已被前期全部抵扣完的情况下，泰达公司需向兴华公司支付的工程款仍需扣除510076.74元。但该510076.74元中，税金146010.74元及所谓的“管理费”75000元，共计221010.74元，应是根据兴华公司与***之间的协议由兴华公司在与***结算时扣除，不应由泰达公司直接扣除，故泰达公司能够扣除的工程款应为289066元。因保证金200000元之前已被全部抵扣完，经最终结算后，泰达公司应付未付的工程款应为152943.31元（442009.31元-289066元）。至于该《结算单》上载明的“余欠质保金117706.30元”，因涉案工程竣工验收合格后至今，泰达公司并未提出过工程质量方面存在问题，故相应质保金兴华公司无需再向泰达公司补交，也不能在泰达公司未付工程款中扣除。***提出的2009年2月5日泰达公司下达的、***签收的《罚款通知》所载明的因农民工游行闹事讨要工资，而对兴华公司罚款的100000元需在工程款中扣除的抗辩意见，因相应罚款缺乏合同及法律依据，该院不予支持。***提出的***2008年12月20日100000元借款及2011年1月27日10000元借款应在工程款中扣除的抗辩意见，因2008年12月20日借条中明确载明相应借款在第一次付款时扣除，而泰达公司已多次支付了工程款；2011年1月27日借条不能证明与本案诉争事实的关联性，故该院不予采纳。关于兴华公司欠付***工程款数额的问题。如上所述，泰达公司应付兴华公司的工程款数额为5771516.11元。经审理查明，2020年4月14日泰达公司与兴华公司就涉案工程进行最后一次结算时，兴华公司明确工程项目税金为146010.74元，“管理费”为75000元，共计221010.74元。而按照兴华公司与***之间的约定，在扣除上述税金及“管理费”后，剩余工程款应由兴华公司向***交付，故兴华公司向***支付的工程款应为5550505.37元（5771516.11元-221010.74元）。***已收到兴华公司的工程款为5019430.06元，故兴华公司现欠付***的工程款数额为531075.31元（5550505.37元-5019430.06元）。关于***提出的要求兴华公司、泰达公司支付违约金的诉讼请求，因涉案工程的相应合同及协议均无效，且缺乏事实依据，故该院不予支持。关于***提出的因兴华公司、泰达公司不及时按约付款而导致其的误工费及其他损失308070元的诉讼请求，同样缺乏法律及事实依据，故该院不予支持。关于***提出的退还其交纳的200000元保证金并支付相应利息的诉讼请求，如上所述，200000元保证金已在合同履行及结算过程中被抵扣完毕，不具备返还基础，故该院不予支持。

一审法院判决：一、被告焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款531075.31元，并支付利息（利息的计算方式，以531075.31元为基数，自2009年12月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照2020年8月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告***在欠付工程款152943.31元的范围内对本判决第一项所确定的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费33200元（其中22134元缓交至执行阶段），由被告焦作市兴华建筑安装有限公司、***负担9111元，由原告***负担24089元；鉴定费50000元，由被告焦作市兴华建筑安装有限公司、***负担1250元，由原告***负担48750元。

二审中，***提供如下证据：第一组证据：4号楼、5号楼业主的相应收据，焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司4号楼5号楼测绘项目报告书。证明：涉案4号楼、5号楼建筑面积与委托鉴定的面积有所不同，应为9160.19平方米，***施工面积明显与设计图纸不符，导致泰达公司共计向各业主退款十六万多元。第二组证据：刘新良2008年11月19日出具的材料款收条。证明：隐蔽工程的材料由泰达公司购买，该费用应当扣除。***质证称：1、真实性、证明指向均不认可。2、***在一审开庭时就应提供证据，否则应当负担相应的责任。***2021年3月17日提供4#、5#楼房屋质量问题详细说明11份，泰达置业公司（***）向房屋有质量问题业主的赔偿收据11份。证明：***施工的4#、5#楼存在多处质量问题，其未履行质保义务，由***代为修缮，共向业主赔偿16400元，故应扣除***质保金。***质证称，本案工程早在2009年12月已验收合格，且有相关单位盖章验收证件予以充分确实证明，上述收据与本案没有任何法律关系，对其真实性和指向不予认可。

本院对当事人提供的证据认证如下：工程是否存在质量问题属于专业认定的范畴，***提供的第一组证据中收据及2021年3月17日提供的证据不影响本案工程款的认定，本院不再认证。第一组证据中的测绘项目报告书系单方委托意见，依法不予采信。第二组证据真实性不能确定，且不能显示与本案的关联性，依法不予采信。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，2008年10月16日，泰达公司与兴华公司签订《建设工程施工合同》，将修武县泰怡家园4#、5#住宅楼发包给兴华公司施工，合同约定价格为固定价格605元/平方米，一次性包死，工程结束后以实际建筑面积结算为准。2008年12月19日，泰达公司又与***签订《补充协议》，约定4#、5#楼室内墙体暗敷线管取消，所取消部分按建筑面积以每平方米5元进行计算。2008年12月26日，兴华公司与***签订《项目承包施工责任合同书》，将其承包的修武县泰怡家园4#、5#住宅楼工程交由***施工完成，***按工程结算总价的1%向兴华公司缴纳综合协调费用（不含营业税金及地方规费），向兴华公司按工程结算总价缴纳3.3%税金及3‰个人所得税，由兴华公司上交税务机关。兴华公司承建涉案工程后并未实际施工，而是将该工程交由不具有施工资质的自然人***组织施工完成，发包人泰达公司与***签订补充协议，对工程单价进行变更，其对***是实际施工人是明知的。上述合同因违反《建筑法》的禁止性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人，有权主张工程款。

关于工程价款的确定。泰达公司2008年12月23日就泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼的施工工程项目向包括兴华公司在内的三家建筑公司发出投标邀请函，2009年1月15日，经开标，兴华公司中标该工程项目，招标、中标文件的工程项目为泰怡家园小区1-5#楼共5栋楼。在兴华公司中标之前，泰达公司已与兴华公司就涉案工程的施工范围、工程单价，付款方式等实质内容签订的施工合同，涉案工程项目存在“先定后招”的违法情况，中标合同应认定无效。从涉案工程的履行情况来看，双方实际履行的也是2008年10月16日签订的《建设工程施工合同》及2008年12月26日签订的《补充协议》，工程价款采用固定价格一次性包死系双方的真实意思表示，故一审认定涉案工程以固定价格600元/平方米作为计价标准正确。***上诉称以中标价655.77元/平方米或以鉴定意见中4#楼、5#楼每平方米造价708.88元、697.21元作为计价标准的理由均不能成立。合同约定以实际建筑面积结算为准，涉案工程4#、5#楼建筑面积经鉴定分别为4688.77平方米、4654.27平方米，一审采信该鉴定意见，并认定***施工面积为9343.04平方米并无不当。***在二审中提供的焦作市中地房地产土地评估测绘有限公司出具的测绘项目报告，系单方委托作出的意见，不能推翻由各方当事人参与，经法院委托作出的鉴定意见。本案工程虽采用固定价结算，但涉案工程在施工过程中存在工程量的变更，泰达公司亦认可存在地基变更施工的事实，该变更工程经鉴定为165692.11元，***应当支付该工程款。

综上所述，***、***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30886元，由***负担27527元，由***负担3359元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇二一年三月二十五日

书记员　张艳娇