某某与焦作市兴华建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省焦作市解放区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0802民初2294号

原告：***，男，汉族，1963年12月9日出生，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：陈冠东，河南新动力律师事务所律师。

被告：焦作市兴华建筑安装有限公司，住所地：焦作市民主北路北头东侧200米。

法定代表人：徐斌，董事长。

被告：***，男，汉族，1949年7月13日出生，住河南省焦作市马村区。

委托诉讼代理人：刘琴，女，汉族，1966年9月23日出生，住河南省焦作市马村区。系被告***之妻。

原告***与被告焦作市兴华建筑安装有限公司（以下简称兴华公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，系原告***于2012年7月10日以兴华公司、焦作泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）为被告，向本院提起诉讼。本院经审理后，于2014年2月17日作出（2012）解民初字第1211号民事判决。宣判后，兴华公司及泰达公司不服提起上诉，但均未在规定期限内预交诉讼费用，也未提出诉讼费用司法救助申请，故焦作市中级人民法院于2014年5月23日作出（2014）焦民撤终字第22号民事裁定，裁定按照兴华公司及泰达公司自动撤回上诉处理。后泰达公司对本案向焦作市中级人民法院申请再审，焦作市中级人民法院于2015年3月16日作出（2015）焦民申字第00030号民事裁定，提审本案。本案再审过程中，泰达公司以需要搜集证据为由，申请撤回再审申请，焦作市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）焦民再二终字第00029号民事裁定，裁定准许泰达撤回再审申请，本案终结再审程序；恢复对本院（2012）解民初字第1211号民事判决的执行。后泰达公司股东***又就本案向焦作市中级人民法院提出再审申请，并因泰达公司与2018年3月30日办理了注销登记，***申请将诉讼主体变更为其本人，焦作市中级人民法院准予变更***为本案再审申请人，并于2018年11月22日作出（2018）豫08民再46号民事裁定，裁定：一、撤销解放区人民法院（2012）解民初字第1211号民事判决；二、本案发回解放区人民法院重审。本案发回本院重审后，因认为本案应适用专属管辖，故本院于2019年7月4日作出（2019）豫0802民初2745号民事裁定，裁定将本案移送至修武县人民法院处理。修武县人民法院于2020年4月18日将本案立为（2020）豫0821民初600号民事案件。后经审查，修武县人民法院认为本案应由本院管辖，故于2020年5月18日报请焦作市中级人民法院对本案指定管辖。焦作市中级人民法院于2020年6月1日作出（2020）豫08民辖16号民事裁定，裁定撤销本院（2019）豫0802民初2745号民事裁定，本案由本院审理。本院于2020年7月6日将本案立为（2020）豫0802民初2294号民事案件，并依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人陈冠东，被告***的委托诉讼代理人刘琴到庭参加诉讼，被告兴华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.二被告共同连带支付拖欠原告的工程款2613992.39元，违约金200000元，并按照相关法律法规规定的欠工程款利息计算起始时间和同期银行贷款利率共同连带支付欠原告工程款利息直到实际履行完毕止；2.二被告共同连带支付原告因不及时按约付款导致原告的误工费及其他损失308070元；3.被告退还原告保证金20万元，并自2009年5月19日起按照同期银行贷款利率支付利息直至实际履行完毕之日止；4.被告支付围墙工程款22280.9元；5.本案诉讼费、鉴定费等相关费用由二被告共同连带承担。事实与理由：2008年10月，泰达公司拟建设修武县泰怡家园2、3、4、5号楼施工工程，承诺按每平米不低于620元的单价让原告作为实际承建人全部投资兴建该建设项目，约定按工程进度付款，每层封顶即付该层全部款项，并让原告交纳了200000元的承建合同保证金和2、3、4、5号楼的投标费和标书制作费。而后，泰达公司让原告承建了4、5号楼的工程。按照发包方即被告的要求，原告带领自己的工人于2008年10月20日进驻泰怡家园项目工地开始实际施工，但被告一直拖延至4、5号楼两层全部封顶也没有付给原告工程进度款，导致原告资金断档，不得不高息（每月高于2.5%的利率）借款偿还承建工程的材料款。在原告已经投入约2000000元资金的情况下，泰达公司宣称将4、5号楼承包给了兴华公司，并强迫原告与兴华公司补签《项目承包施工责任合同书》，且只填写合同暂估价价款，没有单价。原告因已经有巨大投入，只得按照被告要求签订合同并继续施工。期间，被告追加4、5号楼地基处理、防水、围墙等工程量近150000元，并让原告垫资进行施工。众多建材都是被告强迫原告高价从其安排的渠道和供货商处进货，以便其关系户赚取高额利润。直至2009年12月19日，4、5号楼全部竣工并验收合格，被告也没有按约支付原告工程款，拖欠工程款1048543.6元及原告交纳的押金200000元，造成原告巨大经济损失，陷入被讨债人围门、无法正常生活的困境。为维护自身合法权益，原告特诉至法院。

被告兴华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述等诉讼权利。但在本案原审过程中，该公司辩称，1.兴华公司不存在拖欠原告所称的工程款，原告所诉称的违约金没有法律依据；2.原告诉称的误工费没有事实及法律依据；3.原告诉称的保证金在实际履行合同过程中，已经完全履行完毕。故原告的诉讼请求没有事实及法律依据，且原告所请求的鉴定费用应由原告承担。

被告***辩称，1.不认可原告是涉案工程实际施工人，根据2008年12月26日兴华公司法人代表授权委托书，原告系兴华公司的委托代理人，故被告认为涉案工程是由兴华公司施工的，原告不具备直接起诉泰达公司的主体资格。2.本案涉案工程应当按照合同签订时约定的固定价格进行结算，而不应按照相应的司法鉴定的工程造价或者根据相应施工图纸反映的工程量进行结算。3.原告的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：根据泰达公司提供的2009年10月12日三方所签的补充协议，以及2010年4月14日泰达公司与兴华公司的结算清单，原告未施工部分有510076.74元，应从总工程款中扣除，泰达公司现有证据和工程监理单位出具的证明材料证实原告上述工程未完成施工，故工程质量保证金200000元不应退还。4.泰达公司已按照合同约定向兴华公司支付了全部工程价款，故不应向原告承担付款责任。综上，应驳回原告诉讼请求。

原告***为支持自己的诉讼主张，在庭审中提交了下列证据：1.《泰怡家园小区2#、3#、4#、5#楼施工中标通知书》一份，以证明被告给原告中标通知书的事实及内容。2、《泰怡家园4#、5#楼地基处理意见》一份，施工现场签证单二份，施工图一份，泰怡家园4#、5#楼工程《施工组织设计》各一份，泰怡家园4#住宅楼《砼工程报验申请表》一份，泰怡家园4、5#楼《（竣工）工程质量评估报告》各一份，泰怡家园4、5#楼《建设工程竣工验收备案表》各一份，泰怡家园4、5#楼《工程竣工验收报告》各一份，《修武县泰怡家园2#、3#、4#、5#楼施工投标文件》一份，以证明原告被增加的施工工程（4、5#楼地基处理土方工程），且已经过有关单位验收合格；该工程4、5#楼兴华公司向招标办投中标的是预制碎石预应力钢筋砼空心板，价格达到655.37元／平方米，实际要求原告施工的是现浇板，工程造价应当高于655.37元／平方米；设计单位对泰怡家园4、5#楼的地基进行了设计变更，4#楼超挖500以上，5号楼超挖1000以上，基础墙改为370厚墙，属于增加工程量和造价；4#楼建筑面积4688.77平方米、5#楼建筑面积4654.27平方米；原告完成变更施工，验收合格；其中的规费、税金、安全文明施工措施保障金原告都已缴纳；原告作为实际施工人，所建工程竣工后已经过各部门包括二被告在内，以及监理、设计等单位共同验收合格，被告应当支付原告工程款。3.2009年2月6日兴华公司与泰达公司签订的《补充协议》一份，原告2008年10月13日向索令印借款借据一份，原告2009年3月18日向马军借款借据一份，出借人马军2009年8月1日出具的证明一份，以证明:（1）被告将工程款支付方式由每两层支付一次，变为主体工程竣工验收合格后支付工程总款的60%，对此原告并不知情，属于违背发包承诺和行业惯例，恶意拖欠、侵害原告的权益，实际到主体工程竣工验收前，泰达公司从未付过工程款；（2）泰达公司不履行付款承诺，为保证工程正常施工，原告不得不高息借款的事实；（3）原告借款还用于交200000元合同保证金。4.2009年9月21日张小春“收到条”一张，金额50000元，2009年9月25日张海江“收到条”一张，金额10000元，2009年9月28日张小春“收到条”一张，金额6400元，2009年10月10日付中“收条”一张，金额4080元，以证明张小春从原告处强行索要工程款，原告已经支付上列材料款及工程施工款；被告所举的2009年10月12日补充协议中款项对23项焊接楼梯款、35项排烟道风帽、36项砖（地板砖），原告已经实际支付给他人，被告属于重复计算抵扣。5.兴华公司盖章的《劳动力计划用量表》一份，兴华公司《机械设备配备一览表》一份，原告关于工人工资和设备费用增加的说明一份，共同证明施工用人情况和使用设备情况，以及因被告原因而误工，造成工人工资增加和机械设备费用增加。6.《修武县泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施工招标文件》（招标编号：修招F-G-H-2008-062）一份，《泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施工中标通知书》1张，《泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#施工工程施工招标投标情况书面报告》4张，泰达公司委托焦作市城苑建设监理有限公司监理的委托书一份，以证明:（1）泰达公司发招标文件工程名称为泰怡家园小区1、2、3、4、5#楼施工，工程规模为1#楼建筑面积2910.32平方米，2#楼建筑面积2503.32平方米，3#楼建筑面积2503.32平方米，4#楼建筑面积4688.77平方米，5#楼建筑面积4654.27平方米，建筑总面积为17260平方米；（2）兴华公司中标工程名称和建筑规模与泰达公司发包文件相同，合同中标价款11311763.65元；（3）标的工程4、5#楼经过中标，被告给原告的中标通知书的事实和内容。7.鉴定费发票一份，以证明原告支出鉴定费50000元的事实。8.兴华公司营业执照一份、安全生产许可证一份、资级证书一份，以证明兴华公司具有法人主体资格。9.《项目承包施工责任合同书》一份，以证明:（1）原告与兴华公司之间存在建筑合同承包关系，原告是泰怡家园4、5#楼建设工程实际施工人；（2）工程项目是泰怡家园4、5#楼施工；（3）原告是包工包料、包安全文明施工，全额承包方式；（4）工程价款为暂估价5650000元，工程价款可以调整，最终按结算价调整；（5）约定原告作为实际施工人的工程款由业主（发包方）拨付到兴华公司账上，工程款拨付到兴华公司账上5个工作日内，兴华公司应当转支付给***；（6）项目工程正常进行所需资金由原告负责，即原告垫付所建工程资金；（7）民工工资由原告负责支付；（8）原告只按约定向兴华公司缴纳综合协调费、代为做账费以及委托代为上交的税金，兴华公司无该工程款处置权。10.过磅单十四张，以证明：（1）所涉工程进度情况及每两层完工的具体时间；（2）工程双方约定的每干两层，兴华公司就应当付款，但兴华公司未及时付款，此为计算利息起始日时间依据，且因未及时付款，导致原告窝工，并支付工人额外工资。11.《建筑工程决算书》及相应《工程费用汇总表》各一份，以证明原告增加的施工工程（围墙），造价为22280.9元。12.图纸会审记录一份、陆晓胜出具的证明一份、地基验槽记录一份、项目部组织机构列表一份，以证明：（1）泰达公司原将涉案工程承包给三合公司，原告已经实际投入，后兴华公司承接；（2）泰达公司承诺给原告的单价为620元/平方米，陆晓胜系三合公司的总工，后作为兴华公司的负责人让原告施工。

本案原审庭审过程中，被告兴华公司对原告提交的证据质证后，发表质证意见如下：关于证据1，原告没有提交原件，经核算中标通知书所计算的工程价款与合同书约定的工程价格是一致的，不存在原告所说的证明指向。关于证据2，是原告与泰达公司之间发生的事情，与兴华公司无关。关于证据3，合同的变更只是付款方式发生改变，只要双方当事人意见一致，是可以对付款进行变更的，不存在强迫原告的事实；借据是原告自身的行为，和本案没有关系。关于证据4，不存在兴华公司索要工程款的问题，是原告所欠其他人的工程款，应当由原告支付。对于重复计算，证据不显示是哪种重复，兴华公司不发表意见。关于证据5，与本案无关，兴华公司不予质证。关于证据6，不能证明兴华公司存在恶意克扣工程款的事实。对证据7的真实性无异议。对证据8-12有异议，兴华公司对原告诉请的款项已结算完毕，上述证据不能证明原告的主张。

被告***对原告***提交的证据质证后，发表质证意见如下:除同意原审中兴华公司的质证意见外，另补充质证意见如下：对证据2本身无异议，但不能证实4、5号楼是按照处理意见加以施工，4、5#楼地基变更是事实，但开挖的费用和原材料是泰达公司支付的，原告只支付了人工费用和机械费用，但因为该费用比较小，故双方并没有对工程价款予以变更；关于投标文件，仅仅是兴华公司投标时发出的文件，不能基于投标人投标时的价格来确定中标后的工程价格。对证据3补充协议的真实性无异议，该证据恰恰证明了双方对工程款变更的约定，不存在延期付款；证据3的其他证据和证据4、5均与本案无关。对证据6的真实性无异议。

本案原审庭审过程中，被告兴华公司为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.兴华公司与泰达公司签订的《建设工程施工合同》，以证明该合同所记载的内容，且该合同是双方的真实意思表示。2.兴华公司与原告所签订的内部《项目承包施工责任合同书》，以证明兴华公司在该合同中的主要权利义务，该合同与证据1基本相同，只有税款约定部分有差异，其他内容均是按照证据1的内容来约定，兴华公司只是起到监督作用。3.原告出具的收到条及变更部分的结算清单，以证明根据合同的约定，泰达公司支付给兴华公司的工程款，兴华公司都及时交给了原告，此外，双方针对部分非自干工程进行了结算，总付款已超过了565万元，故兴华公司已不欠原告工程款。4.2011年11月4日修武县人民法院所作出的（2011）修民初字第151号民事判决书，以证明合同履行的相关事实及过程。

本案原审庭审过程中，原告***对被告兴华公司提交的证据质证后，发表质证意见如下：对证据1的关联性有异议，该证据是二被告之间的约定，且其中的“张小春系项目部经理”系经过涂改形成，原告不予认可。对证据2的真实性、关联性无异议，但对其证据指向有异议，当时合同中只是约定暂估价565万，最终按实际决算价决算。此外，按照当时的图纸设计施工应为空心板，但实际施工中泰达公司又要求改为了混凝土现浇，工程施工成本大量增加，故不能以该合同估价计算。对证据3中2009年8月22日出具的收据的客观性有异议，该借条上写明包括“马军”、“王局长”的高息贷款，其中支付的利息多了3万元；对2009年8月22日的第二份收据有异议，当时原告在借据上注明了系“还钢材款”；对2009年6月17日第二份的113万元的收据有异议，由于拖欠民工工资，民工向上级反映后，被告认为对其声誉造成了影响，就对原告进行了15万元罚款，实际只给付了95万元，少给付了18万元（包括扣除的15万元罚款及少给付的3万元）；对2009年6月17日1363246.06元的收据有异议，被告以“工人游行”、“请建委吃饭”为由，分别扣除了2850元及6800元的请客费，共计9650元；对2009年9月25日113000元的收条不认可，张小春取走了50000元，却让原告承担，将款项计在该借据中；对2009年9月16日237245元的收据有异议，被告多扣除了10000元的钢材款，且以“工人游行”为由扣除了30000元，共计40000元；对2009年10月5日的收条有异议，单据上为100元，而非10000元；对2009年9月29日肖金芳的收条有异议，原告给被告出具的收据中已包含了该款项，不应该重复抵扣；对结算清单，原告只认可其中的“保证金”20万元，且为原告所交，其余不认可；对“清单”的客观性有异议，清单下方写的“欠张小春工资20000元”，张小春系兴华公司工作人员，非原告方的工人，不应由原告方给其开工资；对肖金芳、龚海兵的工程款款项不予认可，不应由原告抵扣此款项。综上，证据3中被告提供的单据显示共计5019430.06元，原告方对证据3中不持异议的单据中的款项共计61万元，原告实际取得款项3864641.06元。对证据4的真实性无异议，但对其证据指向有异议，该证据更加证明了原告在被告拖欠工程款时四处筹借款项的事实。

本案原审庭审过程中，被告***对被告兴华公司提交的证据质证后，发表质证意见如下：对相应证据的真实性均无异议，但证据2系兴华公司的内部管理模式，与泰达公司无关，泰达公司不受其约束。

被告***为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：1.2008年10月16日的《建筑施工合同书》，以证明泰达公司和兴华建筑公司之间就4、5#楼存在建筑合同关系；双方约定价款固定包死价为605元/平方米；最终结算以实际建筑面积计算。2.2008年12月19日泰达公司与原告***签订的补充协议，以证明双方约定减少了部分工程，减少部分的工程价款为5元/平方米，工程实际价款变更为600元/平方米。3.兴华公司取款收据5笔共5329506.80元（2009年6月9日1130000元、2009年6月17日1363246.06元、2009年12月5日1651045元、2009年12月18日875139元、2010年4月14日310076.74元），以证明兴华公司确认其实际收到泰达公司支付的工程款5329506.80元，结合兴华公司提供的***从兴华公司支取工程款11笔的收据（2009年6月17日1363246.06元和1130000元；2009年7月13日260000元；2009年7月10日250000元；2009年8月22日452800元和200000元；2009年9月16日38000元和237245元；2009年9月25日113000元；2009年9月30日100000元；2010年1月31日875139元），说明其中的5019430.06元兴华公司已转付给了原告，泰达公司不仅没有拖欠工程款，而且是提前支付了工程款。4.（1）2009年10月12日***、兴华公司及泰达公司三方签订的补充协议一份，以证明由于施工方无法继续施工，经三方协商终止了合同，下余工程由泰达公司另行施工；经三方确认扣除未施工及他人施工的35项共计510076.74元，上述内容施工方***也明确表示同意；（2）2010年4月14日兴华公司和泰达公司之间的结算单（原件在兴华公司），以证明双方结算时，由于水电预埋未处理，经双方协商每平方扣除5元，结算单价由600元/平方米变更为595元/平方米，泰达公司已经超额支付了工程款，而且施工期间的罚款、误工、质量等问题并没有一并结算，由双方另行商定。5.修武县众宇房产测绘有限公司出具的4、5号楼楼盘表，以此证明经测绘部门测量，4、5号楼实际建筑面积为9160.19平方米。退一步讲，即便水电预埋扣除每平方5元未经***的同意，按照实际建筑面积以600元/平方米单价计算，泰达公司同样不欠兴华公司工程款。6.2008年12月20日***借据100000元、2011年1月27日***借据10000元、2009年2月5日***签字确认的罚款100000元通知单，以证明***所借款项110000元及罚款100000元，共计210000元也应当从下余工程款中予以扣除，泰达公司实际多支付工程款353469.54元。7.兴华公司发票3张，以此证明兴华公司根据双方的约定将原合同价款的相关发票已经支付给泰达公司，双方之间的债权债务已经终结。

原告***对被告***提交的证据质证后，发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议，该合同是虚假的，属违法合同，被告***所称证明指向不能成立，原告有相反的新证据足以推翻该证据。在施工前和施工中始终没有人通知原告这个是包死价格。即便按照该合同书，也没有文字表明以实际建筑面积计算，且兴华公司和泰达公司私下达成的协议对原告没有约束力。对于证据2，该证据可以反映出泰达公司知悉并认可***是实际施工人的身份，该份协议是泰达公司强迫原告所签，也基于此，原告没有在合同上签上自己的真实姓名。该协议书不能证明该工程的实际价款变更为600元/平方米的证明指向。对于证据3，由于原告没有经手这些票据，对这些证据的客观性无法确定，但对证明指向有异议，对兴华公司是否将该款项转给原告，应该有相关证据加以证实，仅从该证据本身不能证明原告收到了5019430.06元，也无法证明泰达公司提前支付给原告工程款。对证据4中的三方补充协议，原告不认可其客观性、合法性和真实性，但该证据说明兴华公司和泰达公司均认可原告的实际施工人身份。该补充协议上没有原告签字的原因是，该协议是二被告强行扣除原告本应得的各项费用，原告内心不同意，因而没有签上自己的真实姓名，故该终止行为不合法，没有法律依据，且没有注明所剩的工程为哪些，实质是二被告为了少支付原告工程款而强行终止合同的行为；另外这些项目计算有重复扣减的项目，是不客观的，比如第23项、第35项，第36项，都是原告干好的，并且原告支付了该费用；此外，原告没有注明其同意扣除哪些项目。该协议内容足以证明原告处于被迫地位，比如，工程终止后，原告还需要配合完成其他工作，还需要支付费用；且该证据没有原件，原告不认可其真实性；对二被告之间的结算单，未经原告签字认可，对原告没有约束力，原告不予认可。且结算方法不客观、不真实，法院不应采信，原告有新证据推翻该结算方法。对证据5的真实性不予认可，原告的证据可以证明4、5#楼竣工后实际面积为9343.04平方米，而不是9160.19平方米，该测绘公司是否具有资质，被告没有证据加以佐证。被告计算工程款的计算方法没有事实依据。对于证据6，这些借据没有原件，借据上没有原告的真实姓名，不能表明其真实借款意图。该借据与本案是两种不同的法律关系，无论该借据是否真实，泰达公司应另行主张，而不能直接扣除。2008年12月20日借据复印件当中已经明确说明“此款在第一次付款中扣除”进一步证明该借据不客观，以及原告所主张的让原告多打条，被告少付款的事实。对于罚款通知，在法律上二被告无权对于原告进行罚款。泰达公司对兴华公司的罚款无权也无法律依据转嫁到原告身上，在实际中被告已经对原告进行了高达15万元的罚款，并从工程款中直接扣除，但在原告打条中并没有显示已经减扣。原告主张被告滥用罚款，克扣工程款的意见成立，因此是泰达公司拖延和少付了原告的巨额工程款，而不存在多付工程款的情况。对于证据7，无论该证据是否真实，都不能证明被告的证据指向，不能证明双方的债权债务已经终结。

本案原审庭审过程中，被告兴华公司对被告***提交的证据质证后认为：对证据的真实性无异议，且证据之间可以相互印证。

本案原审过程中，根据原告***的申请，本院依法调取了修武泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施工的招标文件、投标文件、备案资料。对于本院调取的相应证据，各方当事人发表质证意见如下：原告***对证据的真实性无异议，认为二被告存在欺诈行为，二被告给原告的投标文件与备案的招投标文件不一致，其中备案的是1-5#楼，但给原告的中标文件中没有1#楼；此外，面积不相一致，二被告的目的是根据中标文件中的价款少算工程款，法院调取的证据与标书是不一样的。从招投标以及中标的资料可以看出，被告主张的没有对工程进行变更的说法是不正确的，二被告向建委备案的是预制板，而实际上让原告进行的是现浇，按照二被告备案的预制板应该是655.3元/平方米，但二被告实际给原告的现浇价格却远远低于预制板的价格。此外，上述证据还证明根据备案当中被告承诺的付款时间并不是竣工后付60%，但在工程基本完工时，被告强迫原告达成变更付款方式。二被告让原告实际施工的4、5#楼的总面积要比二被告备案的面积多，二被告要求原告进行的实际施工改变了备案的实质内容。被告兴华公司对本院调取的相应证据无异议。被告***对本院调取的证据的真实性无异议，并认为通过招标文件，可以证明是按施工图纸进行的施工，不存在工程变更问题。

另在本案原审过程中，本院根据原告***的申请，依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了司法鉴定。对于河南省科健工程造价咨询有限公司出具的豫科造鉴字（2013）第23号鉴定意见书，各方当事人发表质证意见如下：原告对鉴定意见本身无意见，但阳光雨棚、卷闸门、窗防护栏、外墙涂料及楼梯栏杆油漆、风道烟道等几项工程是泰达公司指定他人抬高价格，强行施工，并从原告已收取的工程款中予以高额扣除。***对鉴定意见质证后认为，首先根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，由于双方所签订的《建设工程施工合同》已经明确约定该合同为固定价格，所以原告无权对泰怡家园4、5#楼的工程造价进行鉴定，故该鉴定意见书关于泰怡家园4、5#楼的工程造价部分，不能作为定案依据。其次，泰怡家园4、5#楼增加地基工程工程量的确定缺乏证据支持：地基工程属于隐蔽工程，隐蔽工程的工程量变更应当由双方及监理当场确定，鉴定机构在未核实开挖、回填深度情况下，就认定4#楼人工开挖土方53立方米、机械开挖土方477立方米、地面级配砂石垫层529.5立方米，5号楼人工开挖土方102.5立方米、机械开挖土方9255立方米、地面级配砂石垫层512.5立方米、回填土912.8立方米，明显缺乏科学依据。另外5#楼既然属于地基回填，回填至原设计的标高就完全可以满足设计要求，鉴定机构关于增加砖基础、现浇钢筋柱的栏目无事实依据。兴华公司对鉴定意见的质证意见同***一致，鉴定结论不应当剥夺中标书的约定，但对鉴定费50000元无异议。

本院对当事人提交的证据分析认定如下：原告提交的证据1，系复印件，且与本院在修武县建设主管部门调取的工程项目招投标备案资料中的相应中标通知书不一致，故本院不予采信。原告提交的证据2，被告***对其真实性无异议，其中的《修武县泰怡家园2#、3#、4#、5#楼施工投标文件》，与本院在在修武县建设主管部门调取的工程项目招投标备案资料中的相应投标文件一致，故本院对相关证据的真实性均予以采信。原告提交的证据3，其中的2009年2月6日兴华公司与泰达公司签订的《补充协议》，被告兴华公司及泰达公司质证后对其真实性均无异议，故本院予以采信；其中的两份借据，缺乏与本案的诉争事实的关联性，故本院不予采信。原告提交的证据4，不能证实与本案诉争事实的关联性，故本院不予采信。原告提交的证据5，其中的两份表格不能确切显示与本案诉争事实的关联性，其中的原告所作情况说明系其单方陈述，无其他证据予以证实，故本院不予采信。原告提交的证据6，与本院调取的相关证据相一致，故本院对其真实性予以采信。原告提交的证据7、8、9，本院对其真实性予以采信。原告提交的证据10，虽具有真实性，但不能证实原告所称证据指向，故本院仅对其真实性予以采信。原告提交的证据11，无公章，无签字，不能显示与本案的关联性，故本院不予采信。原告提交的证据12，其中的图纸会审记录仅有陆晓胜签字，无建设单位、设计单位、监理单位的签字盖章；其中的地基验槽记录仅有施工单位盖章，同样无建设单位、设计单位、监理单位的签字盖章；其中的陆晓胜出具的证明从证据形式上看，应属证人证言，但其并未出庭作证，且其证言内容无其他证据予以佐证。故该组证据本院不予采信。

被告兴华公司提交的证据1、2，原告及被告***质证后对其真实性均无异议，其能证明本案相关事实，故本院均予以采信。被告兴华公司提交的证据3，其中的收到条均有原告***本人签字，故本院对其真实性予以采信；其中的2010年4月14日由兴华公司张小春及泰达公司***签字的结算清单，泰达公司质证后对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。被告兴华公司提交的证据4，系人民法院作出的生效裁判文书，但不能证明本案诉争事实，故本院不作为本案证据使用。

被告***提交的证据1，被告兴华公司质证后对其真实性无异议，故本院对其真实性均予以采信。被告***公司提交的证据2，原告及被告兴华公司质证后对其真实均无异议，故本院对其真实性予以采信。被告***提交的证据3，被告兴华公司质证后无异议，故本院予以采信。被告***提交的证据4，其中的2009年10月12日三方《补充协议》，被告兴华公司对其不持异议，原告***虽称其在协议上签的不是其本名，但承认其在协议上签名，同时，原告虽提出其被迫在协议上签字，但并未举证证明其在协议上签字是受到了泰达公司、兴华公司的胁迫，违背了其真实意愿，故本院对该协议的真实性予以采信；其中的2010年4月14日有泰达公司***及兴华公司张小春签字的结算单，兴华公司对其无异议，故本院对该结算单的真实性予以采信。被告***提交的证据5，该组证据显示的泰怡家园小区4#、5#楼各自的建筑面积及总面积，与涉案工程项目的招投标文件中所载明的面积，以及豫科造鉴字（2013）第23号鉴定意见书中载明的面积，均不相符，故本院不予采信。被告***提交的证据6、7，被告兴华公司质证后无异议，原告***虽提出异议，但事实上并不否认相关证据的真实性，故本院对其真实性予以采信。

关于本院调取的证据修武泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施的招标文件、投标文件及备案资料，原告、被告双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。关于本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行鉴定得出的豫科造鉴字（2013）第23号鉴定意见，原告无异议，二被告虽持有异议，但未提出有力的证据予以反驳，本院对该鉴定意见书予以采信。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：修武县泰怡家园小区系泰达公司开发的住宅小区项目。2008年12月23日，泰达公司就泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼的施工工程项目（1-5#楼建筑面积依次为2910.32平方米、2503.32平方米、2503.32平方米、4688.77平方米和4654.27平方米，共计17260平方米，均为砖混六层，建筑高度18米），向包括兴华公司在内的三家建筑公司发出投标邀请函，三家建筑公司参与了相应工程项目的投标。2009年1月15日，经开标，兴华公司中标该工程项目，中标价为11311763.65元，规费、税金797289.90元，安全文明施工措施费310585.43元，中标工期470天，项目经理为梁强。但在修武县建设主管部门备案的相应工程项目招投标资料中，兴华公司所提交的投标文件记载的施工工程项目为泰怡家园小区2#、3#、4#、5#楼（其中2-5#楼建筑面积依次为4610.28平方米、4743.81平方米、4688.77平方米和4654.27平方米，共计18697.13平方米，砖混结构），工程造价为12516482.23元。即相应工程项目招标、中标文件，与兴华公司投标文件内容有以下不同：招标、中标文件的工程项目为泰怡家园小区1-5#楼共5栋楼，而投标文件的工程项目为泰怡家园小区2-5#楼共4栋楼；招标、中标文件与投标文件中除4#、5#楼建筑面积相同外，2#、3#楼建筑面积均存在较大差异；招标、中标文件与投标文件中项目总面积相差1437.13平方米；工程价款中标价格与兴华公司投标价格不同。

而在相应工程项目招、投标之前，2008年10月16日，泰达公司作为发包人，兴华公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：由兴华公司承建泰达公司开发的修武县泰怡家园小区4#、5#住宅楼，层数均为6层；合同价格为固定价格605元/平方米，一次性包死；项目经理为梁强；工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程进度每两层支付一次工程款，每层支付工程总造价款的10%；工程结束后以实际建筑面积结算为准，主体第三次付款时间是结构验收后；质量保证金为总价款的3%，地基基础工程和主体结构工程的保修期为工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2个月等。该《建设工程施工合同》落款处，发包人处加盖了泰达公司公章，并由泰达公司法定代表人***签字；承包人处加盖了兴华公司合同专用章，并由兴华公司委托代理人张小春签字。

2008年12月19日，泰达公司作为甲方，与作为乙方的***签订《补充协议》一份。该协议约定：1、4#、5#楼室内墙体暗敷线管取消，其它部分按图施工；2、所取消部分按建筑面积以每平方米5元进行计算；3、所取消部分款项在主体结构付款时由甲方扣除；4、本协议一式两份，双方各执一份，如有一方违约，所造成的损失由违约方赔偿。该协议落款处由泰达公司法定代表人***及***二人签字。

2008年12月26日，兴华公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包施工责任合同书》，该合同第一条工程概况约定：工程名称为修武县泰怡家园4#、5#楼；工程地点为修武县南台路北侧（看守所对面）；工程内容为施工图全部；工程工期和合同工期均为2008年10月20日至2009年5月30日；合同暂估价款为565万元（最终按结算价调整）。第二条承包范围与方式约定：按甲方与业主合同中的规定执行，并不得将工程转包。甲方派驻以项目经理为首的管理班子对工程实行总包管理，履行甲方的权利、责任、义务。乙方采取包工包料、包工期、包质量、包安全文明的施工承包方式。第三条双方的权利及义务约定：1、甲方的责任与义务为：与业主方签订的工程总合同；甲方配合乙方处理该工程施工管理、进度协调等问题，负责在重大问题上与业主进行沟通，协调主合同履行中发生的矛盾；审核乙方施工方案及进度计划、组织乙方参加设计交底、图纸会审和施工协调会、发送业主签订的工程变更和有关指令通知并负责编制综合施工进度总计划；负责工程款的回收财物办理工作，并在业主拨付工程款到甲方账户后，于5个工作日内在扣除甲方综合协调费及上缴地方政府的税费后将属于乙方的工程款拨至乙方账户；协助乙方完成工程竣工结算工作，负责对监理及其他相关单位报送材料、报送月度施工计划、月度统计报表，并统一组织乙方承包工程的交工验收、将乙方整理汇总的交工资料统一报业主和相关单位，监督、检查乙方按时向当地政府缴纳各种应缴的费用，逾期未缴时由甲方代扣代缴，税金由甲方代扣代缴；有对工程质量、进度、安全、文明施工、CI形象、为业主服务等问题进行检查和提出指令性整改意见的权利并监督执行，在检查时出现乙方违反或不符合有关标准及规定时，视为乙方违约，甲方可视情况对乙方处以一定数额的违约赔偿金，并责令限期整改合格为止；甲方协助乙方进行分包队伍的选择引进，且有要求乙方更换不合格的管理人员和劳务队伍的权力；对项目成本进行审计的权力；负责对工程资金的统一管理，并有监督资金使用的权力；具有以甲方名义对外签订的合同首先履行和监督乙方首先履行的权力。2、乙方的责任及义务为：维护甲方的社会信誉，全面履行甲方与业主签订的合同，保证合同的顺利执行，代表甲方处理好工程的所在地各方面的关系；按照业主及甲方确定的时间组织物资、设备、人员进场，服从甲方的统一调度和管理；负责确保工程正常进行所需的资金；负责组织工程的施工与管理，编制施工组织设计及编制工程进度计划、工程预（结）算书及现场签证索赔等工作（须经甲方批准签字后办理）；乙方应及时向甲方提供施工组织设计及有关工程进度、质量、安全、现场管理、施工组织设计执行情况等报表（具体要求按有关部门规定办理）；当乙方由于工程质量、进度、安全、文明施工等问题受到业主、监理或地方政府投诉时，乙方应立即采取各种措施使投诉状况尽快得到改善，若整改后仍不能得到业主、监理或甲方满意时，甲方有权要求乙方退出本工程并终止合同，由此造成的经济损失由乙方全额承担，并视情况追究有关人员的责任；委托乙方代收工程款时，乙方应及时上缴甲方综合协调费及上缴地方税费；乙方无权以甲方的名义对材料供应商、劳务分包商、设备租赁等单位签订合同，确需要使用甲方合法名义与上述单位签订合同时，须书面报告甲方并就该合同作出承诺及委托书；配合甲方完成合同条款发生重大变化的修改工作；负责办理缴纳该工程发生的各项地方规费，并将缴纳后票据复印件交乙方财务、经营各一份存档。开工后，经甲方落实乙方未缴纳有关费用时甲方将从乙方进度工程款中一次性扣除并代交；在甲方的统一管理下严格执行工程建设强制性条文；乙方必须按甲方与业主合同要求的工期完成（以业主验收签字为准），拖延造成的违约赔偿由乙方全额承担。第四条工程质量约定：工程质量目标为合格。为确保质量目标的实现，甲方将按业主每期拨付工程款暂扣1%作为质量保证金，工程竣工验收质量目标达到后（以相应质量监督站评定结果为准），此项费用一次性退还（不计利息），反之则不予退还，并承担总合同中甲方对业主的合同承诺中相应费用。第六条工程价款支付及结算约定：甲方向业主签订的施工总合同中约定的垫资优惠条件，乙方应完全履行。甲方对该工程负有经济、基数等方面的协调和监督责任，经双方协商，乙方按工程结算总价的1%向甲方缴纳综合协调费用（不含营业税金及地方规费）。乙方应向甲方按工程结算总价缴纳3.3%税金及3‰个人所得税，由甲方上交税务机关。综合协调费按业主每期拨付工程款暂交，最终按工程总价调整，多退少补。税金及地方规费视具体情况而定，甲方亦可在乙方拨款中扣除后代缴。两金由甲方自行收取。工程款结算的办理按甲方与业主签约的承建合同及所有补充协议条款执行。工程保修费和保修期按甲方业主签约的施工合同执行。第八条保证民工工资约定：甲方对民工工资有监管的权力，发生拖欠工资，甲方有权用该工程款支付民工工资，并对乙方进行经济处罚；乙方对民工工资负全部责任，保证工资及时支付，不得拖欠。第九条其他约定：本工程为乙方全额承包，甲方委派人员进行管理、监督，甲方委派的现场管理监督人员的工资由乙方负责支付，工资缴纳给甲方，由甲方进行支付，其余所有施工人员、机械、设备均由乙方自行负责等内容。该合同落款甲方处加盖了兴华公司公章及法定代表人徐斌的手章，乙方处有***签字按指印。

2009年2月6日，泰达公司与兴华公司签订就双方2008年10月16日签订的《建设工程施工合同》又签订《补充协议》一份，约定：1、原《建设工程施工合同》所约定的工程款支付方式每两层支付一次，现变为主体工程竣工验收合格后方可支付工程总款的60%。2、兴华公司应严格按照《建设工程施工合同》所约定的工程工期竣工，向泰达公司交钥匙。3、如兴华公司未按《建设工程施工合同》所约定的工程工期完工，每顺延一天兴华公司向泰达公司赔偿一万元人民币的经济损失，所赔偿款项泰达公司从工程款中扣除。4、本协议一式两份，双方各执一份。该协议落款处加盖有双方公司公章，且有泰达公司法定代表人***签字。

2019年10月12日，泰达公司、兴华公司及***三方又签订《补充协议》一份，该协议中，列明了“1.税金14.5万元；2.管理费7.5万元；3.质保金17万元；4.楼梯涂料1.5万元；5.防盗门9.6万元……35.排烟道风帽4080元”共计35项扣费项目，并载明“1、以上款项同意焦作泰达置业有限公司从泰怡家园小区4、5#楼工程款中扣除；2、关于修武泰怡小区4、5#楼目前剩下的所有工程由***配合施工完成施工，在施工期间必须提供施工机械等一切。”在该协议落款处***签字“同意”并签名，兴华公司张小春签字“同意”并签名。

2009年12月17日，勘查单位焦作市潜龙地质勘探工程有限公司、设计单位焦作市金汇工程设计有限公司、施工单位兴华公司、监理单位河南宏业建设管理有限公司及建设单位泰达公司五方，对修武县泰怡家园小区4、5#楼工程进行了竣工验收，结论为合格工程。

2010年4月14日，泰达公司与兴华公司就涉案的修武县泰怡家园小区4、5#楼工程签订《结算单》一份。该《结算单》中，列明了“税金146010.74元（合同价报税）；管理费75000元；防盗门96000元；施工洞3100元……资料费20000（欠条）”共计24项扣费项目，并载明“（1-24）清单合计510076.74元。余欠质保金117706.30元，水电预埋每平方扣五元正计45774.9元（见合同），罚款（误工、质量）暂定。”该《结算单》落款处有泰达公司***及兴华公司张小春的签字。

自2009年6月至2010年4月期间，泰达公司共分5笔，向兴华公司支付工程款5329506.8元（分别为2009年6月9日1130000元、2009年6月17日1363246.06元、2009年12月5日1651045元、2009年12月18日875139元、2010年4月14日310076.74元），兴华公司分别就相应收款出具了收据。兴华公司自2009年6月至2010年1月期间，共向***转付工程款共计5019430.06元。

另查明，修武县泰怡家园4、5#住宅楼工程经河南省科健工程造价咨询有限公司司法鉴定：泰怡家园4号住宅楼建筑面积为4688.77平方米，建筑造价为3323765.70元；泰怡家园5#住宅楼建筑面积为4654.27平方米，建筑造价为3245009.71元；4、5#楼地基变更工程建筑造价为165692.11元；以上合计6734467.52元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

关于***是否本案适格原告的问题。本案中，通过在修武县泰怡家园小区1-5＃楼工程项目招、投标之前，兴华公司已就4#、5#楼的施工与泰达公司签订了《建设工程施工合同》，兴华公司与***就4#、5#楼的施工所签订的《项目承包施工责任合同书》中约定工程工期从2008年10月20日即开始，兴华公司投标文件中工程建筑面积、工程价格、楼栋数量与招标、中标文件中相应项目的数字均不符等案件查明事实，结合兴华公司与***就4#、5#楼的施工所签订的《项目承包施工责任合同书》的内容，以及***的陈述，可以看出，涉案工程项目，即修武县泰怡家园小区4#、5#楼建设工程，系***借用兴华公司的资质，采取与兴华公司签订以《项目承包施工责任合同书》为形式的内部承包协议，以兴华公司的名义，与泰达公司签订了《建设工程施工合同》，并组织人员进行施工，兴华公司在收到泰达公司支付的工程款并扣除所谓的“协调费”或者“管理费”及应缴税款后，再将剩余工程款支付给***。因此，***是涉案工程的实际施工人，其作为实际施工人，有权依照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释的规定，直接起诉发包方泰达公司支付工程款。故***提出的***无权直接起诉泰达公司索要工程款，不是本案诉讼适格原告的抗辩意见，本院不予采纳。

关于泰达公司与兴华公司就涉案工程项目所签订的《建设工程施工合同》及兴华公司与***所签订的《项目承包施工责任合同书》的效力的问题。为了切实保障建筑工程质量和人民群众的生命健康及财产安全，国家对从事建筑工程施工的企业单位的资质有着严格且明确的要求，明令禁止建筑工程施工企业非法承包、转包、分包工程，凡承包人没有资质、超越资质，或者没有资质的实际施工人通过借用、挂靠、内部承包等形式以有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同、转包合同、分包合同，均应依法认定为无效。本案中，***在不具备任何施工资质的情况下，通过签订内部承包协议的形式，借用兴华公司的资质，以兴华公司的名义承建涉案工程项目。故按照合同法及最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，涉案《建设工程施工合同》及《项目承包施工责任合同书》因违反法律的禁止性规定，均依法认定为无效合同。同时，需要说明的是，在涉案工程施工在前、《建设工程施工合同》签订在前的情况下，泰达公司又对泰怡家园小区1-5#楼建设工程项目进行公开招标，且在兴华公司投标文件内容与招标、中标文件内容存在诸多不符的情况下，包括涉案工程在内的工程项目仍由兴华公司顺利中标，也反映出相应工程项目的招投标工作明显存在违法、违规之处。

关于涉案工程价款应如何计算的问题。根据涉案工程项目备案招投标文件中所确定的工程建筑面积与中标价格进行核算，涉案工程的造价为655.37元／平方米；而按照涉案工程项目进行招投标前兴华公司与泰达公司就涉案工程项目所签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程的价格为固定价格605元/平方米；后在2008年12月19日泰达公司与实际施工人***就涉案工程所签订的《补充协议》中，双方又约定因施工项目减少，每平方米工程价格减少5元，即涉案工程项目的工程价款为固定价格600元/平方米（关于泰达公司提出的2010年4月14日泰达公司在与兴华公司结算单中，就水电预埋未处理，经双方协商每平方扣除5元，结算单价由600元/平方米变更为595元/平方米的意见，因相应5元/平方米的扣款与2008年12月19日泰达公司与***签订的《补充协议》中的5元/平方米的扣款应系同一扣款事项，故涉案工程项目的工程固定价格应以600元/平方米为准）。即涉案工程的价款计价标准有三种，即项目备案招、投标文件中的655.37元／平方米、《建设工程施工合同》中约定的605元/平方米，以及在工程施工过程中当事人重新约定的600元/平方米。在此情况下，应采用哪一个计价标准，就成为了本案需要判断和解决的问题。在现实的建筑市场中，为了使特定投标人能够中标，招标人与投标人往往采取“明招暗定”、“先定后招”、“围标”、“串标”等违法方式进行招投标活动，相应行为严重干扰了招投标市场秩序，损害了其他合法投标人的正当权益，并造成了建筑市场所谓“黑白合同”、“阴阳合同”泛滥的问题，且导致合同双方当事人一旦发生纠纷，往往就工程价款的计算标准及方式出现巨大分歧。为有效规范建筑市场秩序，依法解决相关争议，最高人民法院制定出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》就相关问题在第一条、第九条、第十条、第十一条等条款中做出了相应规定。由于本案涉案工程并非依法必须经过招投标程序的建设工程项目，故应适用该司法解释的第九条、第十条、第十一条规定，其中第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”上述司法解释的三条规定，是层层递进的关系，应区别不同情况加以适用。而本案中，涉案工程的招投标明显存在“明招暗定”、“先定后招”的违法违规情况，且如前所述，兴华公司投标文件中的内容与中标文件中的内容存在诸多不一致之处，故相应招投标应为无效。在此基础上，即使涉案工程当事人之间存在备案合同和招投标文件，也不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。而在双方之间所签订的《建设工程施工合同》被认定无效的情况下，本案工程价款的结算不应适用该司法解释第九条、第十条的规定，而应适用第十一条的规定，即将实际履行过程中当事人最终约定的固定价格600元/平方米作为计价标准。对于涉案工程项目的面积，相应招标、中标文件以及司法鉴定意见书中均一致，即4#楼建筑面积4688.77平方米，5#楼建筑面积4654.27平方米，共计9343.04平方米。故相应工程价款的数额应为5605824元（9343.04平方米X600元/平方米）。同时，由于4、5#楼地基工程进行了变更增加（对此，泰达公司在庭审中认可存在地基变更施工的事实），经鉴定，该部分变更增加工程的造价为165692.11元。故泰达公司按照双方约定及变更增加的工程量所应支付的工程价款应为5771516.11元（5605824元+165692.11元）。对于***要求支付建造围墙工程款22280.9元的诉讼请求，因其未能提供有效证据予以证明，故本院不予支持。另需要说明的是，本案中虽然对涉案4#、5#楼的实际工程造价，进行了司法鉴定，明确了具体价格，但本案工程价格应以施工中实际约定的600元/平方米的固定价格进行计价，而不应采用司法鉴定意见书所确定的实际工程造价。理由如下：首先，***自述在涉案工程招投标之前，其就已经进行了实际施工，是工程的实际施工人。那么工程施工的整个过程其应全程参与，其对工程价款采用固定价款计价应是明知的。况且确定固定价格600元/平方米的2008年12月19日《补充协议》，本身就是***本人与泰达公司法定代表人***商定并签字同意。其次，虽然***是涉案4#、5#楼的实际施工人，但其并不是施工合同的当事人。其作为实际施工人之所以能够突破合同的相对性，直接向工程发包方泰达公司主张支付工程款，是由于最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相应司法解释的规定。而其向发包方主张支付工程款的基础，仍是兴华公司与泰达公司之间所签订的施工合同以及后期所达成结算协议。故其向泰达公司主张支付工程款时所采用的工程款计价标准及支付方式，当然要受到泰达公司与兴华公司之间施工合同及结算协议约定的约束。与之相对应，泰达公司在支付工程款时，相应工程款的计价标准及支付方式，应按照其与兴华公司之间的合同及协议所约定的内容执行。至于兴华公司与***关于工程价款的计价标准及支付方式的约定，只在兴华公司与***之间发生效力，并不能约束泰达公司。其三，关于工程价款的计价标准与支付方式，在***与兴华公司所签订的涉案工程《项目承包施工责任合同书》的第六条第4项也有着明确约定，即工程结算的办理应按兴华公司与泰达公司签约的承建合同及所有补充协议条款执行。

关于泰达公司未支付工程款数额的问题。涉案《建设工程施工合同》虽依法被认定为无效，但按照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。经审理查明，涉案工程项目已经竣工验收合格，且早已交付使用，故泰达公司应当按照上述确定的5771516.11元支付工程款。经审理查明，泰达公司已向兴华公司支付工程款5329506.8元，故照此计算，泰达公司向兴华公司应付未付的工程款为442009.31元（5771516.11元-5329506.8元）。再加上应退还的保证金200000元，泰达公司应付未付的工程款及应退保证金共计6442009.31元。而从2009年10月12日泰达公司、兴华公司及***三方《补充协议》的内容来看，应存在***未完成涉案4#、5#楼全部施工，剩余未完工项目由泰达公司另安排他人进行施工的客观事实，故该《补充协议》中才出现了35项扣费项目以及***需配合相应施工的内容。虽然扣费项目中的税金、管理费从整个合同的签订、履行情况来看，系兴华公司因出借资质而收取***的所谓“代扣税款”和“综合协调费”，是兴华公司与***结算工程款时需要扣除的费用，并非泰达公司应扣除兴华公司工程款的费用，但从该《补充协议》第4项至第35项的扣除费用项目，是泰达公司安排他人完成***未完成的施工项目而需扣除的工程款。对于相应需扣除的工程款，2010年4月14日，即涉案4#、5#楼竣工验收后，泰达公司***与兴华公司张小春又进一步进行了结算，从当日双方共同签字确认的《结算单》来看，泰达公司和兴华公司就涉案工程进行结算后，在交纳的200000元的保证金已被前期全部抵扣完的情况下，泰达公司需向兴华公司支付的工程款仍需扣除510076.74元。但该510076.74元中，税金146010.74元及所谓的“管理费”75000元，共计221010.74元，应是根据兴华公司与***之间的协议由兴华公司在与***结算时扣除，不应由泰达公司直接扣除，故泰达公司能够扣除的工程款应为289066元。因保证金200000元之前已被全部抵扣完，经最终结算后，泰达公司应付未付的工程款应为152943.31元（442009.31元-289066元）。至于该《结算单》上载明的“余欠质保金117706.30元”，因涉案工程竣工验收合格后至今，泰达公司并未提出过工程质量方面存在问题，故相应质保金兴华公司无需再向泰达公司补交，也不能在泰达公司未付工程款中扣除。***提出的2009年2月5日泰达公司下达的、***签收的《罚款通知》所载明的因农民工游行闹事讨要工资，而对兴华公司罚款的100000元需在工程款中扣除的抗辩意见，因相应罚款缺乏合同及法律依据，本院不予支持。***提出的***2008年12月20日100000元借款及2011年1月27日10000元借款应在工程款中扣除的抗辩意见，因2008年12月20日借条中明确载明相应借款在第一次付款时扣除，而泰达公司已多次支付了工程款；2011年1月27日借条不能证明与本案诉争事实的关联性，故本院不予采纳。

关于兴华公司欠付***工程款数额的问题。如上所述，泰达公司应付兴华公司的工程款数额为5771516.11元。经审理查明，2020年4月14日泰达公司与兴华公司就涉案工程进行最后一次结算时，兴华公司明确工程项目税金为146010.74元，“管理费”为75000元，共计221010.74元。而按照兴华公司与***之间的约定，在扣除上述税金及“管理费”后，剩余工程款应由兴华公司向***交付，故兴华公司向***支付的工程款应为5550505.37元（5771516.11元-221010.74元）。***已收到兴华公司的工程款为5019430.06元，故兴华公司现欠付***的工程款数额为531075.31元（5550505.37元-5019430.06元）。

关于***提出的要求兴华公司、泰达公司支付违约金的诉讼请求，因涉案工程的相应合同及协议均无效，且缺乏事实依据，故本院不予支持。关于***提出的因兴华公司、泰达公司不及时按约付款而导致其的误工费及其他损失308070元的诉讼请求，同样缺乏法律及事实依据，故本院不予支持。关于***提出的退还其交纳的200000元保证金并支付相应利息的诉讼请求，如上所述，200000元保证金已在合同履行及结算过程中被抵扣完毕，不具备返还基础，故本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款531075.31元，并支付利息（利息的计算方式，以531075.31元为基数，自2009年12月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照2020年8月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

二、被告***在欠付工程款152943.31元的范围内对本判决第一项所确定的付款义务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费33200元（其中22134元缓交至执行阶段），由被告焦作市兴华建筑安装有限公司、***负担9111元，由原告***负担24089元；鉴定费50000元，由被告焦作市兴华建筑安装有限公司、***负担1250元，由原告***负担487500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　郑连生

人民陪审员　　秦立宏

人民陪审员　　李小华

二〇二〇年十一月二十七日

书　记　员　　王雨宁

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。