焦作市澳华置业有限公司、焦作市兴华建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫08民终1533号

上诉人(原审原告、反诉被告)：焦作市澳华置业有限公司。住所地：焦作市山阳区百间房派出所南。

法定代表人：景海波，董事长。

委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：焦作市兴华建筑安装有限公司。住所地：焦作市民主北路北头东侧200米。

法定代表人：徐斌，经理。

委托诉讼代理人：李国旗，男，1972年1月16日出生，汉族，住焦作市山阳区。

原审被告：李国旗，男，1972年1月16日出生，汉族，住焦作市山阳区。

上诉人焦作市澳华置业有限公司（以下简称澳华公司）与上诉人焦作市兴华建筑安装有限公司（以下简称兴华公司）及原审被告李国旗建设工程施工合同纠纷一案，河南省焦作市山阳区人民法院于2015年11月9日作出（2014）山民一初第00049号民事判决。兴华公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日作出（2016）豫08民终57号民事裁定，发回重审。河南省焦作市山阳区人民法院于2018年3月30日作出（2016）豫0811民初788号民事判决。澳华公司、兴华公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人澳华公司的委托诉讼代理人闫全喜，上诉人兴华公司的委托诉讼代理人李国旗，原审被告李国旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

澳华公司上诉请求：1.请求撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初788号民事判决书第四、五项；2.判令兴华公司从2013年12月6日至本案终审判决生效之日，以552950元为基数、同期银行贷款逾期利率为标准计算，向澳华公司支付资金占用费；3.判令兴华公司承担工期延误损失50297.97元（即4899153.33*5.6%/12/30*66元）及逾期支付利息（从起诉日至实际给付之日期间的逾期利息按同期银行逾期利率计算并主张）；4.上诉费用由兴华公司承担。事实和理由：一、原审认定澳华公司向兴华公司工地负责人李国旗支付工程款3270000元（应为3410000元、少认定140000元）严重错误。澳华公司原审中提交的第七组证据足以证明累计支付工程进度款3410000元的事实。合同履行过程中，申领收取工程进度款均由兴华公司工地负责人李国旗出具借条或收条方式进行。341万已付款中的2012年11月1日10万和2012年11月14日4万的（两次合计14万）付款有李国旗出具借的“借到景海波现金”；因景海波为澳华公司法定代表人且澳华公司持有原件并认可该借款行为系公司行为，故该14万借款亦应认定为支付给兴华公司的工程款。二、原审认定涉案工程剩余工程款为835291.44元（应为554230.45元、多认定281060.99元）严重错误。河南泉华工程造价咨询有限公司出具豫泉华【2018】建价鉴字第1号工程造价鉴定意见书显示涉案工程已完工程的造价为5453383.78元。扣除澳华公司购买的钢筋款1489153.33元和已支付的3410000元后，剩余工程款应为554230.45元（即5453383.78元-1489153.33元-3410000元）。泉华鉴定意见书在5453383.78元已完工程造价之外又单列了两项费用:一是兴华公司申报的自购钢筋款95360.77元，二是外墙涂料面层造价45700.67元。众所周知，造价单列项目的费用应由当事人主张举证，最后由法院判定这项项目的费用是否计入已完工程造价内。即，造价单列项目的费用并不必然计入已完工程造价内，应根据当事方的举证、质证情况判定。而所谓“自购钢筋材料费95360.77元”是子虚乌有的，根本不属实，不应采信。工程中钢材均系由澳华公司购买提供，兴华公司根本没有自行购买钢材的能力和动机。兴华公司提供的所谓证购买钢材明材料是复印件（未提供并出示原件）、更是虚假的，澳华公司不予认可。所谓“外墙涂料面层造价45700.67元”不属实，不应被采信。2013年12月6日解除合同，故兴华公司施工情况应以此为基准日，此后产生的工程量（譬如外墙涂料面层）若兴华公司主张系其施工，应负举证责任否则承担举证不利后果。三、原审判决无视本案属于“因承包方（即兴华公司）违约致使合同解除”引发纠纷的本质属性，不利于对双方权责义务的评析。2013年7月3日，双方签订《建设工程施工合同》，约定“主体完成后付已完工程量的95%，内外粉完成后付已完工程量的85%，安装工程完成后已完工程量的85%”。诉讼中，兴华公司自认工程主体和二次结构已完工，内外粉装饰和安装工程未完工。泉华鉴定意见书显示涉案工程已完工程造价为5453383.78元；其中主体造价为4339511.17元，二次结构造价23549.70元，两项合计工程造价为4574950.87元。主体工程和二次结构已完工，符合约定付款条件；内外粉装饰及安装工程未完工，不符合约定付款条件。主体和二次结构工程量造价为人民币4574950.87元；依照约定应付95%，即4574950.87*0.95元=4346203.33元。在停工撤场、发出解除合同通知之前，澳华公司已经向兴华公司合计支付工程进度款人民币4899153.33元=3410000元+1489153.33元。显然，澳华公司已超付工程进度款552950元=4899153.33元-4346203.33元。这也从一个侧面也表明了兴华公司在合同履行过程中误工、停工的不当性，印证了《建筑工程施工合同》被解除系由兴华公司违约行为所致结论的正确性。在兴华公司不拖欠工程进度款，甚至大大超付的情况下，兴华公司不仅没有按照合同约定的工程进度及质量进行施工，且更无故擅自长时间停工（以其自身行为表明不再履行合同主要义务）。兴华公司还多次组织、纠集闲杂人员围堵澳华公司售楼部，并悬挂污蔑性的条幅及喷绘，对澳华公司员工进行诋毁、挑衅、辱骂，甚至公然限制法人景海波的人身自由，以致其身体出现大规模不适，后送至91医院进行抢救治疗（经诊断为突发性脑梗塞）。由此可见，澳华公司是受害方，兴华公司是违约方；双方《建筑工程施工合同》之所以被解除，完全系因兴华公司单方违约行径所致。四、原审判决驳回澳华公司有关资金占用费及工期延误损失的主张严重错误。多付的工程进度款552950元，并非澳华公司自愿向兴华公司支付的，而是兴华公司用停工、闹事等行为迫使上诉人支付的。结合案件情况及便于处理纠纷，此款虽可不予返还而用于冲抵工程最终结算后需付的剩余工程款,但在结算后最终冲抵之前，兴华公司占用此款实际上是无事实和法律依据的，应承担期间的资金占用费用。即应“以552950元为基数，同期银行贷款逾期利率为标准；从2013年12月至本案终审判决生效之日，判令兴华公司向澳华公司支付资金占用费”。原双方所签《建设工程施工合同》约定开工日期是2011年7月20日，竣工日期是2013年9月30日。而截至2013年12月6日解除合同时，《建设工程施工合同》承包范围内的工程尚未竣工，显然属于逾期竣工构成合同违约。即截止解除合同的2013年12月6日，兴华公司已经逾期完工达66天。工程工期延误66天，造成澳华公司已经支付的4899153.33元（即1489153.33元+3410000元）合同进度款财务成本的增加。兴华公司应在此期间承担澳华公司的全部经济损失50297.97元（即4899153.33*5.6%/12/30*66元）及逾期支付利息。五、原判分配由澳华公司负担的起诉费、反诉费、鉴定费等的比例、数额，没有体现公平合理原则，不具有正当性，应予以纠正。综上，原审判决事实认定错误，法律适用不正确。故恳请贵院以事实为依据、法律为准绳，支持澳华公司的各项上诉请求。

原审被告李国旗辩称，一、因为澳华公司没有及时支付工程款，造成工程延误，所以兴华公司不应该承担工程延期损失。二、原审被告出具的14万的借条属于个人的借款，原审被告付有2分利息，不应该在工程款中扣除。三、资金占有费的情况根本不存在，因为对方还欠原审被告工程款。

兴华公司上诉请求：1、依法改判河南省焦作市山阳区人民法院(2016)豫0811民初788号民事判决书第二项判决内容，改判：在澳华公司支付兴华公司全部工程款后，兴华公司向澳华公司交付3968186.78元的建筑发票。2、依法改判河南省焦作市山阳区人民法院(2016)豫0811民初788号民事判决书第四项判决内容，改判：澳华公司增加支付兴华公司工程款134329.61元，以及欠付工程款的利息(利息以969621.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年12月6日计算至实际支付之日)。3、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院(2016)豫0811民初788号民事判决书第六项判决内容，改判：澳华公司赔偿兴华公司经济损失122万元。4、第一次鉴定费54777元不应当由兴华公司承担，一、二审诉讼费用由澳华公司承担。事实和理由：一、一审判决的工程款发票数额超出澳华公司诉讼请求的发票数额137105.11元，判非所诉。一审诉讼过程中澳华公司变更诉讼求，最终请求法院判决的工程款发票数额为3968186.78元，一审判令兴华公司支付澳华公司工程款发票4105291.89元，超出澳华公司请求的该工程款发票数额137105.11元。故一审判决超出诉讼请求范围进行判决，违反了最基本的民事审判原则。开具发票是附随义务，在澳华公司支付全部工程款后，兴华公司自然会履行开具发票的义务，一审判决将开具发票与支付工程款同时履行没有事实和法律依据。二、一审判决认定钢筋工程款数额错误，澳华公司应当在一审判决的工程款数额上增加支付兴华公司工程款134329.61元。兴华公司在对涉案工程施工时，实际使用钢筋量超过原图纸设计的钢筋用量46.8吨(实际用量：370.25吨—图纸设计用量323.45吨)，价值134329.6l元。根据兴华公司一审提交的第二十一号证据可知，对于上述超出图纸设计范围的钢筋，兴华公司在实际施工时确实自行购买并投入项目(澳华公司自行购入钢筋66.23吨，其中包含设计图纸范围内的19.43吨，以及超出图纸范围的46.8吨)。且兴华公司购买的钢材均有澳华公司工地负责人孙川签字确认，是双方对实际使用钢筋数量的确认，故兴华公司超过图纸范围使用的钢筋46.8吨价值134329.61元应当计入工程造价中。一审判决未计入该部分钢筋款项错误，二审法院应予改正。三、一审判决未支持兴华公司工程款利息错误，兴华公司请求支付工程款利息具有事实和法律依据。一审判决认定涉案工程施工合同已经于2013年12月6日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，澳华公司就应当支付兴华公司全部的工程款，澳华公司迟延支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，兴华公司有权请求澳华公司按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。退一步讲，即便是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，澳华公司至少也应从起诉之日即2014年1月21日按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。根据以上法律规定，澳华公司应当支付兴华公司欠付工程款的利息即便本案工程一直未结算，但也不影响澳华公司欠付工程款的事实，且本案诉讼时间的长短并非兴华公司可以掌控的，故一审判决未支持兴华公司工程款利息错误，本案欠付工程款利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月6日合同解除之日计算至工程款实际付清支付之日止。四、澳华公司应当赔偿兴华公司经济损失122万元，一审判决未予支持错误。根据《中华人民共和国合同法》第284条，结合兴华公司在一审中提交的第4组5至8号证据可知，澳华公司逾期付款导致兴华公司多次停工的事实，停工天数监理公司及相关行政监督部分均出具了证明，分别为主体结束后2012年1月19日至2012年10月共计10个月、二次砌体结束后2013年1月至2013年7月共计6个月。根据兴华公司在一审中提交的第5组9至13号证据可知，因澳华公司付款违约给兴华公司造成多支付停工期间16个月的工人工资368000元，3个看场人员工资自2013年12月5日解除合同计算至2014年3月31日共计6000元，多支出工人工资共计374000元；租赁费用发生于第一次停工期间，二次砌体停工时钢管、扣件因后续施工不再需要便直接拆除返还。根据租赁合同约定的租赁费标准计算为钢管1168.2米*10个月*30=350460元；扣件1325.1个*10个月*30=397530；塔吊9000元／月*10个月=90000元；提升机900台／月*10个月=9000元，共计846990元应由被上诉人承担。综上，兴华公司经济损失工人工资374000元、租赁费用846990元，合计1220990元。根据双方签订的《建设工程施工合同》第22.2.4条的约定以及《中华人民共和国合同法》第284条规定，上述人工、机械损失由澳华公司应当承担。五、一审判决第一次鉴定费54777元由兴华公司承担错误。第一次鉴定是因为一审法院委托的鉴定机构不具有鉴定资格，鉴定意见才不能使用，该鉴定费用应当由鉴定机构退还法院，兴华公司没有责任承担第一次鉴定费，故一审判决兴华公司承担第一次鉴定费54777元错误。

澳华公司辩称，一、在案件发回重审重新鉴定过程中，鉴定结论单列了95360.77元钢材款不应当支持，理由详见上诉状。二、兴华公司上诉主张在前列的95360.77元钢材款之外再增加134329.61元更不应支持，一是因为原审鉴定引用的所谓钢材清单程序不合法，没有经过诉讼参与人公开质证；二是因为钢材清单不属实，三张清单无法反映与本案有关联性，其次3张清单累计钢材是46.8吨，而有孙川签字仅有一张；三是因为涉案合同履行中是由工程发包方澳华公司向兴华公司提供的钢材，根本无需兴华公司自购；四是因为上次庭审作为工程实际施工人李国旗向澳华公司索要进度款与预付款，并声称不给钱，拿不到钱就不干活，因此主观上以及客观上根本没有自掏腰包购买钢材的基础。三、关于损失，我方认为原审判决和法律适用是正确的，因为庭审已经查明导致合同解除的原因不是澳华公司拖欠应付工程款，实际是合同解除前已超付合同进程款，此种情况下，兴华公司索要不存在的工程欠款以及组织安排不明真相的农民工工资，单方停工撤场并围堵澳华公司办公场所，最终导致合同解除和无法履行，兴华公司显然是过错方。没有损失就没有赔偿，即使有也应该兴华公司自行承担，与澳华公司无关。四、关于工程款利息详见上诉状，补充：这个案件之所以到现在没有结案主要原因原一审判决后就鉴定程序以及鉴定资格提出异议，二审予以发还重新鉴定，原审选定鉴定机构时是由山阳区法院提供的，被选名单是由山阳区法院技术处提供的，然后由三方抓阄的，最终由李国旗抓阄确定的鉴定机构，二审以鉴定人资格不合法为由发还重审导致案件发回重审，二年的时间延长与澳华公司没有关系。既而第一次鉴定费54777元兴华公司要求澳华公司承担是没有任何依据的，因此请求驳回兴华公司的上诉请求。五、关于发票问题，原审已经查明已开发票数额，未开票数额与最终认定工程款的总额是成等比例关系的，工程总额高未开票数额就高，最终认定的工程总额少那么未开票的数额就少，由此可见兴华公司提出的未开票的数额是不能成立的。

原审被告李国旗辩称，同意兴华公司的意见。

澳华公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原被告双方签订的焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房《建设工程施工合同》已解除；2.判决被告返还多支付的工程款166123.23元（即4899153.33元-4982136.95×0.95元）；3.判令被告承担工期延误损失49434.77元（即4889153.33×5.6％÷12÷30×65元）（起诉日至判决生效日期间的延误损失继续依次标准计算并主张）；4.判令被告向原告交付相应数额（4982136.95元）的合格发票；5.判决被告立即移交焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房施工现场及已施工工程（含施工资料）；6.判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料；7．案件诉讼费用由被告承担。发回重审后，澳华公司将第二、三、四向诉讼请求变更为:2．判令被告从2013年12月6日至本案终审判决生效之日，以548993.67元为基数、同期银行贷款逾期利率为标准计算，向原告支付资金占用费;3．判令被告承担工期延误损失50257．36元(即4895197*5.6％／12／30*66元)及逾期支付利息(从起诉日至实际给付之日期间的逾期利息按同期银行逾期利率计算并主张);4．判令被告向原告交付相应数额(3968186.78元)的合格发票。

兴华公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令本诉原告向本诉被告支付工程款973577.83元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月6日计算至实际支付之日止）；2．依法判令本诉原告赔偿本诉被告经济损失122万元；3．请求依法确认本诉被告就上述债务对焦作市循环产业集聚区7号标准化产房享有优先受偿权；4.反诉费用由本诉原告承担。

一审法院认定事实：2010年11月5日，焦作市山阳区百间房街道办事处（甲方）与澳华公司（乙方）签订一份《集聚区标准化厂房建设协议书》，双方就焦作循环经济产业集聚区集中标准化厂房区7#厂房招商建设达成如下协议：项目内容：乙方在甲方指定区域内建设两栋标准化厂房项目，标准化厂房按照四层（附图），所建项目必须按照设计图纸进行建设，外观效果必须符合标准化厂房统一设计效果；建设时间：标准化厂房必须2010年11月30日前开工，建设工期为12个月，自2010年11月30日起至2011年11月30日止；双方权利义务等内容。2012年8月30日，甲方澳华公司法定代表人景海波与兴华公司李国旗签订补充协议一份，约定：一、工程最高总价不超过620万元，结算以2011年标准化厂房开工市场平均价为主。二、甲方付给乙方30万元工程款以后，乙方保证全面开工，并保质、保量、保工期按签订的合同施工，前期施工主体工程款在工程全面完工前暂不付款，砌体、内外粉结束后，由乙方提供施工预算，甲方审核后，以甲方审核为准，在七个工作日内按审核价款80％付款；工程全部按图纸完工具备入驻条件后，甲方按工程总造价80％付款，工程验收合格后，甲方按工程总造价95％付款，其余5％为质保金。2013年7月3日，澳华公司（发包人）与兴华公司（承包人）签订合同协议书一份，发包人为建设焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。双方达成如下协议：工程名称为7#标准化厂房；工程地点为焦作市循环产业集聚区；工程内容为7#标准化厂房建筑施工；资金来源为自筹；计划开工日期为2011年7月20日，计划竣工日期为2013年9月30日。本合同采用固定总价合同形式。签约合同价金额为6780000元。通用合同条款约定，发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合同利润。其中包括未按合同约定及时支付预付款、进度款。承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。由于发包人引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。专用合同条款约定，进度付款申请单的内容：主体完成，付已完工程量的95％，内外粉完成后付已完工程量的85％，安装工程完成后付已完工程量的85％。质量保证金由监理人从第一个付款周期开始按进度付款证书确认的已实施工程的价款、根据合同条款第15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增加和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额（不包括预付款的支付、返还、合同条款第16条约定的价格调整金额、此前已经按合同约定支付给承包人的进度款以及已经扣留的质量保证金）的总额的95％，直至质量保证金从竣工验收合格后，建筑工程一年，防水五年到期后十五天内付清。

兴华公司于2011年8月份主体开工，于2012年1月18日主体完工。2012年1月18日，经监理建设单位对焦作市循环产业集聚区标准化厂区7#楼隐蔽工程检查验收为合格。后工程停工至2012年10月份二次结构开工，于2013年1月15日完成，工程停工到2013年7月15日装饰全面开工至2013年12月份工程再次停工，剩余工程未施工。上述工程，兴华公司是按照图纸及变更通知单进行施工。2013年12月6日，澳华公司向兴华公司送达解除合同通知书，内容为“……为维护我公司合法权益及减少因你方违约行为给我公司造成的损失，我公司根据《合同法》及《建设工程施工合同》相关条款约定通知你方：解除我公司与你方2013年7月3日签订的焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房《建设工程施工合同》……。”兴华公司收到解除合同通知书后，并未提出异议并表示同意解除合同，但对原告解除合同理由不认可。

另查明，澳华公司陆续向兴华公司工地负责人李国旗支付工程款共计327万元，并提供价值1489153.33元的钢筋。兴华公司诉讼中提出鉴定申请，要求对已施工的焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房的造价及被告的损失进行鉴定。2014年8月5日河南国是司法鉴定中心出具豫国是司鉴中心［2014］建价鉴字第2014080501号司法鉴定意见书一份，兴华公司支出鉴定费54777元。2018年2月5日河南泉华工程造价咨询有限公司出具豫泉华［2018］建价鉴字第1号工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.焦作市山阳区循环集聚区标准化厂房已施工部分的工程造价为5453383.78元（不含被告自购钢筋材料费、外墙涂料面层）。2.被告自购钢筋材料费95360.77元。3.外墙涂料面层造价为45700.67元。4.申请人的损失鉴定，因提供的鉴定材料中没有相关依据，故本次鉴定不予考虑。兴华公司为此支付鉴定费60000元。2014年7月18日，澳华公司与焦作山阳投资有限公司、焦作循环经济产业集聚区管委会签订焦作循环经济产业集聚区标准化厂房回购合同一份，约定澳华公司同意由焦作山阳投资有限公司回购其投资建设的位于焦作循环经济产业集聚区标准化厂房区内的7#标准化厂房，建筑面积6355.86平方米，回购价格1111元／平方米。按照上款确定的建筑面积与单价，7#标准化厂房回购总价为7061360元等内容。

一审法院认为,澳华公司与兴华公司于2013年7月3日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。澳华公司要求确认双方签订的合同已解除，因澳华公司已于2013年12月6日向兴华公司送达解除合同通知书，且兴华公司同意解除，故对澳华公司该项请求予以支持；对于澳华公司要求兴华公司支付资金占用费，因澳华公司支付的工程款并未超出兴华公司已施工工程造价，故对该请求不予支持；对澳华公司要求兴华公司承担工期延误损失的请求，因双方均未按照合同约定进行施工、支付工程款，故对该请求不予支持；对于澳华公司要求兴华公司交付发票的请求，应按照认定的工程造价5453383.78元加上兴华公司自购钢筋材料费95360.77元，外墙涂料面层造价45700.67元后，扣除澳华公司购买的钢筋价值1489153.33元，即4105291.89元由兴华公司向澳华公司支付发票；对于澳华公司要求兴华公司立即移交焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房施工现场及已施工工程，因澳华公司并未提交证据证明兴华公司占有现场及已施工工程，故对该请求不予支持；对于澳华公司要求兴华公司搬离其存放在施工现场的、兴华公司提供的机械设备、原材料，因兴华公司同意，故对该请求予以支持。对于澳华公司要求兴华公司支付工程款及利息的请求，因涉案工程款剩余835291.44元澳华公司未支付（5453383.33＋95360.77＋45700.67-1489153.33-3270000），故澳华公司应向兴华公司支付工程款835291.44元，对于澳华公司要求的利息，因双方未就工程款数额进行结算确认，故对该请求不予支持。对于澳华公司要求兴华公司赔偿经济损失的请求，因其提供证据不足以证明其损失数额，故对该请求不予支持；对于被告澳华公司要求确认就以上债务对焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房享有优先受偿权的请求，因澳华公司与兴华公司告签订的建设工程施工合同已经解除，且双方未对工程款进行结算确认，也未达成协议将该工程折价，故对该请求不予支持。本案中，李国旗不是合同相对人，故澳华公司让李国旗承担相应责任不予以支持。原审判决：一、确认原告焦作市澳华置业有限公司与被告焦作市兴华建筑安装有限公司于2013年7月3日签订的建设工程施工合同已于2013年12月6日解除；二、被告焦作市兴华建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作市澳华置业有限公司金额为4105291.89元的发票；三、被告焦作市兴华建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内搬离其存放在施工现场由被告提供的机械设备、原材料；四、反诉被告焦作市澳华置业有限公司于判决生效之日起十日向反诉原告焦作市兴华建筑安装有限公司支付工程款835291.44元；五、驳回原告焦作市澳华置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告焦作市兴华建筑安装有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4533元由原告焦作市澳华置业有限公司承担4433元，被告焦作市兴华建筑安装有限公司承担100元；反诉费15812元，由原告焦作市澳华置业有限公司承担13566元，被告焦作市兴华建筑安装有限公司承担2246元；第一次鉴定费54777元由被告焦作市兴华建筑安装有限公司承担，第二次鉴定费60000元由原告焦作市澳华置业有限公司承担。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于一审判决澳华公司支付兴华公司工程款835291.44元是否正确的问题。发回重审后，一审法院根据兴华公司的申请，重新委托鉴定机构进行了工程造价鉴定。经鉴定，兴华公司已施工部分的工程造价为5453383.78元（不含兴华公司自购钢筋材料费、外墙涂料面层），本院依法予以认定。关于双方存在争议部分的工程价款，本院作出分析认定：

1、关于一审认定澳华公司支付兴华公司工程款3270000元，是否少认定140000元的问题。经查，澳华公司主张的140000元应计入已付工程的依据是李国旗向景海波出具的二张借条，虽然借条显示的借款人是李国旗，但是由于出借人是景海波，也没有载明借款用途，故一审将上述款项认定为个人借款，未计入已付工程款数额，并无不当，澳华公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、关于一审认定兴华公司自购钢筋材料费95360.77元应计入工程造价是否正确的问题。本案澳华公司自购的钢材数量为304.02吨，价值1489153.33元，而施工图纸设计的用钢量为323.45吨，结合兴华公司已经施工的工程，本院认为，兴华公司实际购买有部分钢材。至于钢材数量的问题，由于兴华公司提供的销货清单不足以证明其主张，故原审依据鉴定机构出具的意见认定兴华公司自购19.43吨钢材，并将95360.77元钢筋材料费计入工程造价并无不当，澳华公司主张的上述钢筋材料费不应计入工程造价的上诉理由以及兴华公司主张的除原审认定的95360.77元外，需另行增加将46.8吨价值为134329.61元钢材款计入工程造价的上诉理由均缺乏事实依据，本院均不予支持。

3、关于一审认定兴华公司外墙涂料面层造价45700.67元计入工程造价是否正确的问题。原审时澳华公司提供了河南省焦作市众信公证处于2013年12月7日出具的（2013）焦众证民字第8524号公证书一份，该公证书所附照片证实涉案工程外墙有极少部位没有刷白，易言之，2013年12月6日，澳华公司向兴华公司送达解除合同通知书时，上述工程已经施工完毕，一审将外墙涂料面层造价45700.67元计入工程造价，于法有据，澳华公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

此外，澳华公司已陆续向兴华公司工地负责人李国旗支付工程款共计3270000元，并提供价值1489153.33元的钢筋，综上，澳华公司未支付涉案工程款剩余应为835291.89元（5453383.78元＋95360.77元＋45700.67元-1489153.33元-3270000元），故本院认定澳华公司应向兴华公司支付工程款835291.89元，一审判决涉案工程款剩余835291.44元澳华公司未支付错误，本院予以纠正。

二、关于澳华公司主张的资金占用费能否成立的问题。截至当前，澳华公司仍欠兴华公司工程款835291.89元，故澳华公司主张的资金占用费缺乏事实和法律依据，本院对澳华公司的该项上诉请求不予支持。

三、关于澳华公司主张工期延误损失以及兴华公司主张的经济损失能否成立的问题。本案兴华公司未按照约定交付工程，澳华公司也未依约支付相应的工程款，双方当事人均存在违约情形，故原审对双方当事人各自的赔偿经济损失均不予支持，于法有据，依法应予维持。

四、关于澳华公司应否就欠付工程款向兴华公司支付利息的问题。涉案工程价款未结算，澳华公司至今也未支付剩余工程款，且双方对欠付工程款利息计算的标准也没有明确约定，依据相关规定，剩余工程款的利息应当从2014年1月21日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。一审判决驳回兴华公司要求澳华公司支付工程款利息的诉讼请求不当，本院予以纠正。

五、关于兴华公司主张原审认定其向澳华公司开具金额为4105291.89元的发票，且开具发票和支付工程款同时履行能否成立的问题。发回重审后，澳华公司将兴华公司向其交付发票的数额由4982136.95元变更为3968186.78元，原审判决兴华公司支付金额为4105291.89元的发票，超出澳华公司的诉讼请求范围，于法无据，兴华公司主张向澳华公司支付金额为3968186.78元发票的上诉请求成立，本院予以支持。另外，在建设工程施工合同纠纷案件中，支付工程款是发包方的主要义务，施工方提供相应的发票系其附随义务，因此，原审判决澳华公司向兴华公司支付工程款的同时兴华公司应向澳华公司开具发票不能成立，本院予以纠正。

综上所述，澳华公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。兴华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初788号民事判决第一、三项；

二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初788号民事判决第五、六项；

三、变更河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初788号民事判决第二项为：焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付焦作市澳华置业有限公司金额为3968186.78元的发票；

四、变更河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初788号民事判决第四项为：焦作市澳华置业有限公司于本判决生效之日起十日向焦作市兴华建筑安装有限公司支付工程款835291.89元及利息（计算方法：自2014年1月21日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；

五、驳回焦作市澳华置业有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回焦作市兴华建筑安装有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4533元，由焦作市澳华置业有限公司负担4433元，焦作市兴华建筑安装有限公司负担100元；反诉费12174元，由焦作市澳华置业有限公司负担4642元，焦作市兴华建筑安装有限公司负担7532元；第一次鉴定费54777元由焦作市兴华建筑安装有限公司负担，第二次鉴定费60000元由焦作市澳华置业有限公司负担。二审案件受理费16707元，由焦作市澳华置业有限公司负担9075元，焦作市兴华建筑安装有限公司负担7632元。

本判决为终审判决。

审判长　　余同云

审判员　　拜建国

审判员　　毕　蕾

二〇一八年七月十七日

书记员　　王向静