上诉人长江南京航道工程局、上诉人射阳县禹达水利建设有限公司与被上诉人江苏盐城港射阳港开发集团有限公司航道疏浚合同纠纷二审民事判决书

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪民终426号

上诉人（一审原告）：射阳县禹达水利建设有限公司。

法定代表人：袁松涛。

委托诉讼代理人：宋盟盟，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：长江南京航道工程局。

法定代表人：桑勇。

委托诉讼代理人：方振华，北京恒都（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾昭，北京恒都（南京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江苏盐城港射阳港开发集团有限公司。

法定代表人：徐卫军。

委托诉讼代理人：闻以军，江苏崇本律师事务所律师。

上诉人射阳县禹达水利建设有限公司（以下简称禹达公司）、上诉人长江南京航道工程局（以下简称南京航道局）因与被上诉人江苏盐城港射阳港开发集团有限公司（以下简称开发公司）航道疏浚合同纠纷一案，均不服上海海事法院（2019）沪72民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人禹达公司委托诉讼代理人宋盟盟，上诉人南京航道局委托诉讼代理人方振华、贾昭，被上诉人开发公司委托诉讼代理人闻以军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

禹达公司不服一审判决，上诉称：一、就涉案疏浚工程，禹达公司在合同履行过程中投入了大量的资金、人工、船舶机械设备，组织船舶作业以及现场施工人员进行施工，负责协助沟通周边围堰区养殖户，向南京航道局汇报工作进度及安排，对现场施工具有管理和支配权，故禹达公司系涉案工程的实际施工人，但一审法院仅依据“原告不负责配备船员及支付船员的工资为由”，即作出禹达公司非实际施工人的认定，存在严重错误。二、本案中，根据权威的第三方机构上海海事测绘中心在施工阶段及开发公司自行委托机构测量，航道的日平均回淤量为8.845万立方米=（14.39万立方米/天+3.3万立方米/天）/2，一审法院仅按照日回淤量1.7万立方米来计算禹达公司的回淤量损失，导致认定工程量严重偏低。三、无论是基于南京航道局自认的每小时停船停工损失还是禹达公司举证证明的停船停工损失来看，均明显高于每小时人民币2,500元（一审禹达公司已提供证据材料证明每小时的停工损失为人民币2,666元），但一审法院仅按照每小时停船停工损失人民币2,000元计算，未考虑其他船舶维持成本，存在事实认定错误。此外，一审法院未将他案中法院判决禹达公司应支付舟山B有限公司（以下简称B公司）的停工损失金额完全计算进去也存在错误。综上，一审法院对于涉案关于实际施工人的认定、航道额外增加的日回淤量及停船停工损失的计算等方面均存在事实认定及法律适用错误，请求二审法院依法予以纠正，改判如下：1.依法将一审判决主文第一项停工损失人民币12,346,212.07元（以下币种均为人民币）改判为20,858,250元；2.改判开发公司对前述付款义务承担连带支付责任；3.判令本案一、二审全部诉讼费用由南京航道局、开发公司承担。

南京航道局答辩称：一、禹达公司不是实际施工人，禹达公司将全部工程分解分包给天津C有限公司（以下简称C公司）、B公司、舟山市D有限公司（以下简称D公司）及南京航道局四家单位，施工船舶及人员均由该四家公司提供，南京航道局编写日志，实际施工人是该四家施工单位；二、一审鉴定人已说明上海海事测绘中心的测量数据与本案不同，禹达公司主张的关于回淤量的计算标准没有依据；三、禹达公司不存在停工损失，2,000元每小时是禹达公司与施工方的约定且损失并没有实际发生，禹达公司陈述的自认情况不存在，工程业务联系单不是南京航道局与禹达公司关于停工损失确认的材料，不能作为确认停工损失的依据，而且在南京航道局协助禹达公司索赔时，南京航道局只是按照禹达公司要求的数据进行汇总上报。

开发公司辩称：根据禹达公司向法庭提交的证据以及相关法律文书表明，禹达公司根本不是案涉工程的实际施工人。案涉工程的实际施工人是C公司、B公司、南京航道局、D公司，禹达公司只是再次转包渔利者。所谓实际施工是在建设工程中直接使用体力或机械将材料加工为符合设计用途的工程以及对自然地质环境进行使其符合设计用途的物理改造的具体操作行为。显然，禹达公司不符合“实际施工人”身份。

南京航道局上诉称：一、禹达公司不是实际施工人，不存在停工损失，无权要求南京航道局赔偿停工损失。一审判决对此认定属于事实错误。二、实际施工人不存在损失，且也从未向禹达公司主张过停工赔偿，一审法院判决未实际发生的损失没有事实依据。三、南京航道局与禹达公司之间的《分包施工合同协议书》约定以固定单价来计算工程款，已包含了8个月施工期间的全部回淤量费用，故不存在停工期间回淤增加工程款。四、一审判决在对停工增加回淤量损失的计算上存在明显错误。禹达公司与上述实际施工人签订的《建设工程施工承包协议书》中约定的单价仅为3.5元/立方米、3.5至3.9元/立方米和3.9元/立方米，远低于禹达公司与南京航道局签订协议中的13.64元/立方米，一审按照“停工导致额外增加回淤量”乘13.64元/立方米的计算方法计算禹达公司额外增加的回淤量导致工作量增加的损失，明显导致禹达公司获得近10元/立方米的差价利润。五、一审判决适用法律存在错误，体现在以下几点：1.南京航道局与禹达公司的合同被认定为无效。合同无效后，应按实际施工人的工程量来结算工程款，禹达公司没有实际施工，更不可能存在停工损失。一审判决对此适用法律错误。2.南京航道局与禹达公司签订的两份《分包施工合同协议书》有对工期和价款结算的约定，即使合同无效也应参照适用该结算条款。一审法院认为该条款属于违约责任条款并认定无效，存在适用法律错误。综上，一审法院认定事实与适用法律均存在错误，请求二审作如下处理：一、依法撤销一审判决，并改判驳回禹达公司的诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由禹达公司承担。

禹达公司辩称：一、禹达公司与四家公司约定的结算方式是按照施工量，并非是将工程分段分包，从禹达公司与四家公司约定的合同价款看，远低于南京航道局与禹达公司签订的分包协议。禹达公司是向案外人租赁的船舶，由此产生的燃油费、调度费等都是禹达公司对外支付，因此，禹达公司与四家公司签订的合同应为船舶租赁合同。即使四家公司是实际施工人，根据最高人民法院相关司法解释，也并不影响禹达公司作为实际施工人的认定，因为四家公司作为实际施工人，并不能证明他们是整个项目的施工人，法律规定对实际施工人的认定应包括转包合同的分包人，即禹达公司，而且禹达公司有整个施工过程的实际管理和支配权。二、一审中，禹达公司提供了施工过程的工程业务联系单，均由南京航道局和开发公司委托的监理单位确认，因此，本案停工原因和时间应予以确认，且根据禹达公司与南京航道局的分包协议约定，对办理施工许可证，提供施工必备条件是发包方的责任和义务，因此在整个施工过程中，停工原因是由南京航道局、开发公司造成，损失应由南京航道局、开发公司承担。三、对于涉案工程的转包，初始禹达公司并不知晓工程不可转包，南京航道局明知不能转包仍转包，因此，导致合同无效的过错应由南京航道局承担。分包协议约定的实际施工期是六个月，工程长期停工导致增加的回淤工程量已由禹达公司施工完毕，且工程已验收合格，对于因回淤造成的停工损失以及回淤量导致工作量增加的损失应由南京航道局、开发公司承担。

开发公司发表意见称：同意南京航道局认为禹达公司不是案涉工程的实际施工人的观点。2017年8月，开发公司与南京航道局就案涉工程的竣工结算已达成一致，签署了书面文件并已实际履行，因此就禹达公司要求南京航道局承担停工损失、回淤量损失方面存在的争议，开发公司不发表意见。

禹达公司在一审中诉称：2015年11月16日，开发公司将XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）发包给南京航道局，并签订了《施工合同》。南京航道局将该疏浚工程分为两部分分包给禹达公司，并分别签订了两份《分包施工合同协议书》。2015年11月，禹达公司组织船舶进场。2016年1月工程开工。施工过程中，因受南京航道局、开发公司原因导致吹填区围堰不足、延迟办理施工许可证及养殖户阻挠等因素影响，造成了停工。禹达公司于2016年9月10日完成涉案疏浚工程，并于2017年1月14日经鉴定合格。长时间停工导致航道回淤量大增，增加了禹达公司额外工作量，也导致了停工期间租船损失，禹达公司多次向南京航道局、开发公司催讨未果，故请求判令：1.南京航道局向禹达公司支付工程款20,858,250元及利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年12月2日起计算至实际支付之日止）；2.开发公司对南京航道局的付款义务承担连带清偿责任；3.本案案件受理费和鉴定费由南京航道局、开发公司承担。

南京航道局辩称：1.禹达公司无权向南京航道局主张停工损失；2.禹达公司无权向南京航道局主张回淤量工程款；3.导致停工的原因在于开发公司，且《分包施工合同协议书》约定业主的补偿是救济的唯一来源，故即便应当补偿或赔偿，责任主体也应是开发公司。

开发公司辩称：1.禹达公司与南京航道局签订的两份《分包施工合同协议书》违反了开发公司与南京航道局签订的《施工合同》中关于工程不得分包的约定，且禹达公司不具备实施航道疏浚的相应资质，两份《分包施工合同协议书》应认定为无效合同；2.禹达公司并非涉案疏浚工程实际施工人，不得突破合同相对性，直接向开发公司主张赔偿请求。

一审法院查明：

2015年11月16日，开发公司将XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）发包给南京航道局，并签订了《施工合同》。合同约定：开发公司为发包人；南京航道局为承包人；监理人为天津E有限公司；工程为XXXX的疏浚工程；航道设计底标高-10.5米～-11.3米；航道总长12公里；疏浚土方合计约1,620万立方米；疏浚土应全部吹填上陆至业主指定纳泥区；合同价为189,154,318元；开工时间为监理工程师签发开工令之日；竣工时间为自发包人发送中标通知书之日后6个月。合同还约定：招标工程量清单中数量为标前测量资料预估工程量，仅作为投标人报价基础，在疏浚工程事实完工后，再进行一次联测，作为工程验收计量支付的依据；承包人未经发包人同意不得分包工程，允许分包的工程范围仅限于劳务分包；由于发包人的延误或阻碍，工期延长，费用不调整，监理人在与承包人适当协商并报经发包人批准后应确定延长工期的天数，并通知承包人，抄送发包人；因工程量变化引起的单价不调整。

一审庭审中，南京航道局称其通过招投标的方式将涉案XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）分为两部分分包给了禹达公司，并与禹达公司签订了《分包施工合同协议书》（H3＋500-H5＋418.3标段）和《分包施工合同协议书》（XX-XX-1标段）。《分包施工合同协议书》（H3＋500-H5＋418.3标段）记载，承包范围工程量暂定3,299,490立方米合同总价为52,187,619.25元，完工日期为2016年4月30日（顺延工期以开发公司最终书面确认为准）；《分包施工合同协议书》（XX-XX-1标段）记载，承包范围工程量暂定7,698,810立方米，合同总价为121,750,522元，总工期为6个月，具体开工日期为2015年11月10日（开发公司向南京航道局发送中标通知书之日）；两份《分包施工合同协议书》均记载，工程采用固定综合单价，综合单价为13.64元／立方米；在执行合同过程中，除约定的风险范围外，合同工程量清单中的单价不得调整；南京航道局、开发公司所签订的合同（主合同）中对南京航道局的要求均应无条件地视为对禹达公司的要求；所有在项目实施过程中开发公司或者监理单位签发的，并构成主合同一部分的变更令、南京航道局和开发公司签订的补充协议、备忘录等均应作为主合同的一部分；在协议签订后七日内，由经各方确认的浚前图作为最终浚前工程量计量依据，工程完工后，在进行一次联测，作为工程验收计量支付的依据；施工期回淤量费用已包含在固定单价中；交工验收合格后第一年年末支付内审结算价或政府审计价的80％减去应扣留的管理考核预留费，交工验收合格第二年年末支付内审结算价的95％，剩余工程款在政府审计决算完成后28天内支付，若已完成政府审计，则按政府审计的决算价支付全部剩余价款；若由于开发公司原因造成损失，南京航道局应尽最大努力协助禹达公司向开发公司索赔，若南京航道局得不到赔偿，则禹达公司不能获得赔偿；南京航道局有责任提供施工条件，协助办理航道通告、施工许可证等相关手续，协助解决对禹达公司施工有干扰的外部条件；开发公司对南京航道局的补偿是本合同唯一的补偿来源（不包括向保险公司索赔所得的补偿）；由于开发公司的延误或阻碍，工期延长，费用不调整。

此后，禹达公司分别与C公司、B公司、南京航道局及D公司签订了四份《建设工程施工承包协议书》。《建设工程施工承包协议书》均约定了工程量及单价，并记载如果出现禹达公司原因停工，禹达公司按2,000元／小时进行补偿；禹达公司原因包括每月管线调整超出36小时停工、燃油供给不及时、业主叫停等。

2016年1月11日，绞吸式挖泥船“俊XX”轮进场。随后，绞吸式挖泥船“长XX”轮、“永XX”轮及“普XX”轮陆续进场，上述四艘船舶均为3,500立方米绞吸式挖泥船。2016年1-2月船报工程量为275.81万立方米；3月船报工程量为191.95万立方米；由于3月28日21时至4月23日停工，4月船报工程量为38.20万立方米；5月船报工程量为144.20万立方米；6月船报工程量为203.50万立方米；7月至9月10日完成余下工程。涉案工程完工日期为2016年9月10日。

涉案工程施工过程中，发生过吹填区围堰、养殖户影响、相关海事主管部门检查或要求停工及纳泥区不足等原因导致的停工。2016年1月31日至3月4日，因吹填区围堰及养殖户影响或海事主管部门要求停工的原因，导致“长XX”轮停工136小时52分钟，“俊XX”轮停工27小时45分钟。3月5日至3月28日21时，因吹填区围堰及养殖户影响或相关主管部门检查的原因，导致“长XX”轮停工89小时08分钟，“俊XX”轮停工40小时40分钟。3月28日21时至4月23日10时，因纳泥区不足的原因，导致所有在施工区的船舶停工25天13小时。4月23日11时至5月24日，因纳泥区不足的原因，导致“长XX”轮停工223小时34分钟，“俊XX”轮停工119小时08分钟，“永XX”轮停工32小时50分钟。

一审庭审中，南京航道局称，涉案项目于2016年4月20日获得了盐城海事局出具的《中华人民共和国水上水下活动许可证》。

2017年1月，盐城市交通工程质量监督站出具《质量鉴定书》，涉案工程质量鉴定为合格，通过交工验收。2017年8月，南京航道局、开发公司与监理单位天津G有限公司签订了《竣工结算书》，确定涉案疏浚工程南京航道局、开发公司之间的合同价为189,154,318元，实际结算价为174,654,354.50元。涉案工程已投入使用。

至2021年3月8日，开发公司已向南京航道局支付工程款133,995,179.37元，尚欠34,150,668.63元；南京航道局已向禹达公司支付工程款121,535,179.37元。

2018年7月5日，B公司就其与禹达公司签订的《建设工程施工承包协议书》所引发的纠纷，向上海海事法院提起了诉讼，案号为（2018）沪72民初3524号，请求判令禹达公司和南京航道局连带支付拖欠其的工程款和补偿款3,140,340元。上海海事法院于2019年7月1日作出一审判决，认定了禹达公司已向B公司支付2016年5月4日至5月25日期间的停工补偿款123,300元的事实。此外，该判决未判令南京航道局承担责任。判决后，B公司不服，上诉于上海市高级人民法院。二审审理过程中，禹达公司与B公司达成了调解协议。

2020年5月25日，D公司就其与禹达公司签订的《建设工程施工承包协议书》所引发的纠纷，向南京海事法院提起诉讼，案号为（2020）苏72民初428号，要求禹达公司和南京航道局连带支付工程款4,046,830元及违约金。南京海事法院于2021年3月5日作出一审判决，判令禹达公司应向D公司支付工程款671,062.65元。该判决不涉及本案的停工损失。

2020年8月25日，上海海事法院应禹达公司申请，委托山东海事司法鉴定中心就盐城射阳港港区航道日均回淤量进行司法鉴定，禹达公司已支付鉴定费用20万元。山东海事司法鉴定中心于2020年12月22日出具编号为鲁海司鉴字［2020］第17号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，“经过现场实测水深资料和疏浚施工量估算法进行鉴定估算，盐城射阳港港区航道泥沙日均淤积量约为1.7663万m3／d（立方米／天）。”

一审法院认为：

本案为航道疏浚合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案相关合同的成立时间及纠纷发生的时间均在《中华人民共和国民法典》施行前，故一审法院适用1999年《中华人民共和国合同法》等法律、法规及司法解释审理本案。根据禹达公司的诉讼请求和南京航道局、开发公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、两份《分包施工合同协议书》的效力；二、禹达公司是否为实际施工人；三、停工损失是否应由南京航道局、开发公司承担；四、停工损失的计算。

一、两份《分包施工合同协议书》的效力

2015年11月16日，开发公司将XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）发包给南京航道局，并签订了《施工合同》。随后，南京航道局通过招投标的方式将涉案XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）分为两部分分包给了禹达公司，并与禹达公司签订了《分包施工合同协议书》（H3＋500-H5＋418.3标段）和《分包施工合同协议书》（XX-XX-1标段）。

禹达公司和南京航道局认为分包是通过招投标的方式进行的，故两份《分包施工合同协议书》均有效。开发公司则认为，南京航道局、开发公司签订的《施工合同》中明确约定，承包人未经发包人同意不得分包工程，南京航道局在开发公司不知情的情况下，将涉案工程拆分为两段后分包给了不具备相应的施工资质的禹达公司，两份《分包施工合同协议书》应为无效。

根据相关法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。1999年《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，南京航道局承包涉案工程后，在未取得开发公司同意的情况下，违反合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程拆分为两部分转包给禹达公司，已构成非法转包，禹达公司与南京航道局签订的两份《分包施工合同协议书》应为无效合同。关于禹达公司的施工资质，其营业执照所载的经营范围包括航道疏浚工程施工，在南京航道局、开发公司未提交任何相反证据的情况下，一审法院就南京航道局、开发公司对禹达公司无施工资质的主张不予采信。但禹达公司具有涉案工程的施工资质并不影响其与南京航道局签订的两份《分包施工合同协议书》为无效合同。本案中，南京航道局肢解涉案项目并非法转包的行为，是导致两份《分包施工合同协议书》无效的根本原因，具有过错。

二、禹达公司是否为实际施工人

禹达公司与南京航道局签订了两份《分包施工合同协议书》后，分别与C公司、B公司、南京航道局及D公司签订了四份《建设工程施工承包协议书》，其中均约定了工程量及单价。根据《建设工程施工承包协议书》的内容及实际施工情况，禹达公司不负责配备船员及支付船员工资，其与C公司等四家公司均按照工程量进行结算，其之间实质上为分包合同关系，故一审法院无法认定禹达公司为涉案工程的实际施工人。

三、停工损失是否应由南京航道局、开发公司承担

禹达公司既非涉案工程实际施工人，与开发公司亦无合同关系，根据合同相对性原则，禹达公司无权直接向开发公司主张合同项下的权利。

南京航道局认为：1.涉案工程开工时间应以《工程交工验收证明》《质量鉴定书》《审计报告》载明的开工时间为准，禹达公司船舶进场是在开工前做施工准备。2.禹达公司无权向南京航道局主张停工损失，停工损失性质上属于索赔款，《分包施工合同协议书》有效时无合同上的依据，无效时会导致禹达公司不当得利，纳泥区不足、迟延办理施工许可证等均是业主原因，南京航道局无需支付，合同无效时关于费用和价款的约定也应参照执行，如果对合同无效负有责任的禹达公司反而因合同无效而获利，导致合同无效时其获得的利益超过了合同有效时合同履行利益，与合同无效制度的立法目的相悖。3.禹达公司主张的停工事实依据不足且其未能证明损失实际发生。4.禹达公司诉请停工原因都不是因为南京航道局的过错或责任而产生，均为开发公司引起，出于诉讼效率和最终解决问题的角度考虑，责任最终的承担主体应为开发公司。5.《分包施工合同协议书》体现的是禹达公司配合工期以及不提出与工期有关的费用索赔的意思表示，该约定与最终计价有关，即使合同无效，也应参照执行。各方在签订合同时将施工期回淤量400万立方米的费用纳入固定单价的计价方法，即使将试施工阶段计入工期，也只有8个月时间，与设计工期一致，不存在增加回淤量。6.停工期回淤属于工程量诉求，禹达公司在与B公司、D公司的关联案件中均将《审计报告》作为证据提交，并认为应将审计结果作为结算工程款的依据。7.鉴定人曾某，施工期回淤量前少后多，停工发生在施工前期，期间日均回淤量应小于整个施工期间的日均回淤量，合同中未对停工或延长工期情况下的回淤费用另行约定。

一审法院认为：1.关于涉案工程开工时间。根据相关法律规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。在案证据显示，绞吸式挖泥船“俊XX”轮于2016年1月11日经南京航道局同意进场，1月至3月总计完成船报工作量467.86万立方米，经业主累计确认工程量为340.89万立方米，完成总工程量的28.88％。可见，禹达公司在2016年1月至3月间已经实质的进行了疏浚作业，并非在做开工前的准备工作，在南京航道局、开发公司未提交任何相反证据的情况下，一审法院对南京航道局关于涉案工程于2016年4月21日开工的主张不予采信。

2.关于禹达公司赔偿请求是否为不当得利。据一审庭审调查，南京航道局采用的是招投标的方式进行分包，故在选择承包人和《分包施工合同协议书》时应居于主导地位，其在明知《施工合同》约定承包人未经发包人同意不得分包工程的情况下，将项目肢解并非法转包，该行为是导致两份《分包施工合同协议书》无效的根本原因，南京航道局具有重大过错。根据相关法律规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，南京航道局应当赔偿禹达公司因《分包施工合同协议书》无效所受到的损失。另一方面，合同无效导致合同中除管辖权条款之外的其他条款均无效，在因该分包合同项下发包人未能提供施工必要条件导致的工程中途停建、缓建的，应依据公平原则，发包人应赔偿承包人因此造成的停工、窝工等相应的损失。本案中，南京航道局作为《分包施工合同协议书》的发包人，应向承包人禹达公司提供必要的工程疏浚作业条件，如及时取得水上水下活动许可文件、确保纳泥区容量充足等，但事实上禹达公司因基本的疏浚作业条件得不到保障而被迫间歇性停工，该停工损失应由南京航道局赔偿。南京航道局作为一家拥有港口与航道工程施工总承包一级资质的大型企业来说，在未取得水上水下活动许可文件就要求工程船舶进场作业，未提供足够的纳泥区导致疏浚工程停工，原本可在做好计划的情况下避免，属于专业的企业犯了不专业的错误，属于重大过失，应当赔偿因其过失导致禹达公司遭受的停工、窝工等相应的损失。禹达公司赔偿请求不构成不当得利。

3.关于停工事实及损失是否实际发生。据在案证据及一审庭审调查，停工事实确已发生。禹达公司认为，间歇性停工期间其船舶和人员均处于待命状态，用船成本和人力成本均有发生；停工期间由于航道淤泥回淤一直在发生，故禹达公司增加了停工期间回淤量的工程量，增加了施工成本。一审法院认为，间歇性停工期间，禹达公司对复工的时间无法形成可靠的预期，船舶和人员处于待命状态的陈述是合理的、符合实际情况的；众所周知，根据自然规律，自涉案工程开工始，航道的回淤平衡被打破，航道淤泥回淤必然一直发生，在停工期间增加的回淤量应属于禹达公司在合同约定之外增加的工程量，增加了施工成本，该增加成本应认定为禹达公司损失。

4.关于停工原因。涉案工程停工原因主要包括未取得水上水下活动许可文件、纳泥区不足、吹填区围堰及养殖户影响等，均为南京航道局、开发公司的原因导致。但禹达公司作为分包合同的承包方与作为业主方的开发公司并无合同关系或其他法律关系，禹达公司亦非实际施工人，不能直接向开发公司要求赔偿损失，只能向作为分包人的南京航道局主张赔偿责任。

5.停工期间回淤量费用是否包含在固定价款内。两份《分包施工合同协议书》均记载，工程采用固定综合单价；在执行合同过程中，除约定的风险范围外，合同工程量清单中的单价不得调整；施工期回淤量费用已包含在固定单价中。《分包施工合同协议书》中的施工期回淤量费用应指正常施工的情况下，清除每单位淤泥的工作量导致的正常回淤不另计算费用，并非指因分包方或业主方原因导致停工的回淤损失也包含在固定单价之中。涉案工程的工程款可以参照该固定单价计算，但停工期间的损失的赔偿责任不属于正常工程款范围内，不应认为已经包含在固定价款内。《分包施工合同协议书》约定的“由于南京航道局的延误或阻碍，工期延长，费用不调整”属于违约责任条款，一方面因合同无效而无效；另一方面，因南京航道局作为分包方以招投标的方式分包涉案工程，其为《分包施工合同协议书》文本格式条款的提供方，根据1999年《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该条款无效。此外，南京航道局认为，《疏浚工程设计说明图》中有记载“根据二期工程航道预测成果，并结合相关经验，按本次安排的疏浚工期8个月，二期航道施工回於量约为400万立方米”，便可证明其与禹达公司约定工期为8个月，实际工期也为8个月左右，禹达公司没有损失。然而，南京航道局与禹达公司签订的《分包施工合同协议书》（H3＋500-H5＋418.3标段）记载，完工日期为2016年4月30日（顺延工期以开发公司最终书面确认为准）；《分包施工合同协议书》（XX-XX-1标段）记载，总工期为6个月，具体开工日期为2015年11月10日。施工期间均为6个月左右。《疏浚工程设计说明图》既非《分包施工合同协议书》的附件，该表述也仅是对涉案航道回淤量的预测，不能用于约束双方当事人，更不应视作对《分包施工合同协议书》约定的变更。因此，停工期间回淤量费用不包含在固定价款内，且属于额外发生，可作为损失另行主张。

6.关于《审计报告》结果是否应作为结算工程款的依据。在（2020）苏72民初428号民事判决书中，禹达公司的确将《审计报告》作为证据提交，但该案D公司的诉请中并不包括本案案涉停租损失的请求（该公司所属的“普XX”轮在2016年1月至5月间并未发生停租情况），禹达公司提交该证据的目的是为了按比例核减工程款以降低其损失。根据（2020）苏72民初428号民事判决书记载，禹达公司通过南京海事法院出具的调查令亦未调取到《审计报告》，禹达公司并未参与工程审计过程。因该《审计报告》已经南京航道局、开发公司确认，在南京航道局、开发公司之间生效，是涉案工程仅有的可以证明工程量和工程款金额的文件，故禹达公司即便不完全同意其中记载，但为了在另案诉讼中降低其损失作为证据提交亦无可厚非。另一方面，在上海海事法院（2018）沪72民初3524号案件中，禹达公司并未提交《审计报告》作为证据，且已经向B公司实际支付了2016年5月4日至5月25日期间的停工补偿款123,300元。对南京航道局的主张一审法院无法采信。

7.关于是否应采用《司法鉴定意见书》的鉴定意见。南京航道局认为施工期回淤量前少后多，停工期间在工期的前期，停工期间日均回淤量应小于整个施工期间的日均回淤量。该说法与鉴定人的说法一致，可予采信。一审庭审中，鉴定人也认为，涉案航道日均回淤量不可能低于1.5-1.6万立方米／天，鉴于涉案停工均发生于工程的前、中期（主要发生在工程的第四个月），参照《司法鉴定意见书》鉴定意见日均回淤量1.7663万立方米／天，一审法院酌定在计算涉案停工损失时，采取1.7万立方米／天的日均回淤量进行计算。

综上，涉案停工损失应由南京航道局承担。

四、关于涉案停工损失的计算

禹达公司的停工损失主要包括三个部分：（一）停工期间额外增加回淤量导致工作量增加的损失；（二）停工期间船舶和人员成本增加的损失；（三）利息损失。

（一）额外增加的回淤量导致工作量增加的损失

鉴于停工期间有时是两艘船舶施工，有时是三艘船舶施工，每艘船舶的停工时间亦非完全重合，故应以每艘船舶停工而无法清除的回淤量单独计算。即以停工船舶所减少的工作量占在场施工的全部船舶在正常施工情况工作量的比重，乘以停工期间发生的回淤量，结果即为该船舶停工期间因施工能力不足无法处理的额外回淤量。以该回淤量乘以固定单价可得额外增加的回淤量导致工作量增加的损失。

2016年1月31日至3月4日，因吹填区围堰及养殖户影响或海事主管部门要求停工的原因，导致“长XX”轮停工136小时52分钟，“俊XX”轮停工27小时45分钟，该期间有“长XX”轮和“俊XX”轮两艘3,500立方米绞吸式挖泥船在场作业。“长XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（136小时52分钟×3,500立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=48,473.61立方米。“俊XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（27小时45分钟×35,00立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=9,828.13立方米。此期间合计额外增加回淤量=48,473.61立方米＋9,828.13立方米=58,301.74立方米。

2016年3月5日至3月28日21时，因吹填区围堰及养殖户影响或相关主管部门检查的原因，导致“长XX”轮停工89小时08分钟，“俊XX”轮停工40小时40分钟。该期间有“长XX”轮和“俊XX”轮两艘3,500立方米绞吸式挖泥船在场作业。“长XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（89小时8分钟×3,500立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=31,568.06立方米。“俊XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（40小时40分钟×3,500立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=14,402.78立方米。此期间合计额外增加回淤量=31,568.06立方米＋14,402.78立方米=45,970.84立方米。

2016年3月28日21时至4月23日10时，因纳泥区不足的原因，导致所有在施工区的船舶停工25天13小时。停工导致额外增加回淤量=25天13小时×17,000立方米／天=434,208.33立方米。

2016年4月23日11时至5月24日，因纳泥区不足的原因，导致“长XX”轮停工223小时34分钟，“俊XX”轮停工119小时08分钟，“永XX”轮停工32小时50分钟。该期间有“长XX”轮、“俊XX”轮及“永XX”轮三艘3,500立方米绞吸式挖泥船在场作业。“长XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（223小时34分钟×3,500立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=52,786.57立方米。“俊XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（119小时8分钟×3,500立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=28,128.70立方米。“永XX”轮停工导致额外增加回淤量=［（32小时50分钟×3,500立方米／小时）÷（3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时＋3,500立方米／小时）］÷24小时／天×17,000立方米／天=7,752.31立方米。此期间合计额外增加回淤量=52,786.57立方米＋28,128.70立方米＋7,752.31立方米=88,667.58立方米。

停工期间额外增加回淤量=58,301.74立方米＋45,970.84立方米＋434,208.33立方米＋88,667.58立方米=627,148.49立方米。额外增加的回淤量导致工作量增加的损失=627,148.49立方米×13.63元／立方米=8,554,305.40元。

（二）停工期间船舶和人员成本增加的损失

根据在案证据，四份《建设工程施工承包协议书》均约定如果出现禹达公司原因停工，禹达公司按2,000元／小时进行补偿；禹达公司原因包括每月管线调整超出36小时停工、燃油供给不及时、业主叫停等。故停工期间船舶的损失为停工总时间乘以2,000元／小时进行计算。

“长XX”轮停工损失=（136小时52分钟＋89小时8分钟＋613小时＋223小时34分钟）×2,000元／小时=1,062.57小时×2,000元／小时=2,125,140元。

“俊XX”轮停工损失=（27小时45分钟＋40小时40分钟＋613小时＋119小时8分钟）×2,000元／小时=800.55小时×2,000元／小时=1,601,100元。

“永XX”轮停工损失=32小时50分钟×2,000元／小时=32.83小时×2,000元／小时=65,666.67元。据上海海事法院（2018）沪72民初3524号民事判决书，禹达公司已向B公司支付2016年5月4日至5月25日期间的停工补偿款123,300元。该金额高于本案计算金额，但禹达公司与南京航道局之间的赔偿金额应以本案计算金额为准。

禹达公司停工期间船舶的损失=2,125,140元＋1,601,100元＋65,666.67元=3,791,906.67元。

关于人员成本。根据四份《建设工程施工承包协议书》，船员工资分别为C公司、B公司、南京航道局及D公司负担，应已包含在停工期间船舶的损失中。禹达公司亦未充分举证证明其在场其他人员的工资，及因间歇性停工导致了其人员成本的增加，故一审法院对禹达公司就停工期间人员成本损失的主张不予支持。

（三）关于利息损失

鉴于南京航道局因肢解涉案工程项目并非法分包，导致其与禹达公司订立的两份《分包施工合同协议书》无效，又因其未向禹达公司提供必要的工程疏浚作业条件，导致工程间歇性停工，给禹达公司造成了损失，应当向禹达公司承担相应的赔偿责任。赔偿款的利息属于法定孳息，禹达公司资金利息损失确有发生。禹达公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年12月2日（起诉之日）起计算至实际支付之日止的利息损失于法不悖，可予支持。

综上，南京航道局应向禹达公司赔偿涉案工程停工期间额外增加回淤量导致工作量增加的损失8,554,305.40元和停工期间船舶成本增加的损失3,791,906.67元（共计12,346,212.07元）及相应利息损失。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第二百八十三条、第二百八十四条及2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京航道局应于判决生效之日起十日内赔偿禹达公司因XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）停工造成的损失12,346,212.07元及利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年12月2日起计算至实际支付之日止）；二、对禹达公司的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费146,091.25元，由禹达公司负担59,618.34元，由南京航道局负担86,472.91元。鉴定费200,000元，由禹达公司负担81,617.95元，由南京航道局负担118,382.05元。

南京航道局在二审中提供下列证据材料：

1.南京海事法院（2020）苏72执保129号协助执行通知书、南京海事法院（2020）苏72民初428号民事裁定书，由南京海事法院出具给南京航道局，证明内容：D公司与禹达公司、南京航道局航道港口疏浚合同纠纷一案，南京海事法院于2021年5月8日作出协助执行通知，冻结禹达公司在南京航道局的工程款，金额以500万为限。用以证明：从D公司与禹达公司之间纠纷的法院判决来看，禹达公司非案涉工程实际施工人。

2.厦门海事法院（2021）闽72执恢7号协助执行通知书、厦门海事法院（2021）闽72执恢7号之一执行裁定书，由厦门海事法院出具给南京航道局，证明内容：中铁港航定期租船合同纠纷，福建省高级人民法院于2018年7月5日作出终审判决。2021年8月20日，厦门海事法院作出协助执行通知书，查封、冻结禹达公司在南京航道局的工程款，金额以8,882,007.14元为限。用以证明：法院判决生效后，禹达公司拒不履行生效法律文书确定义务，缺乏履约诚信。

禹达公司发表质证意见认为，对这两组证据的真实性认可，对其关联性和证明目的不认可。对南京海事法院的文书，D公司的普交工船舶与本案无关，从协助执行通知书可看出，这是诉前保全阶段作出的，且判决书尚未生效，不能作为本案依据，其中没有任何关于禹达公司不是实际施工人的记载。对厦门海事法院的文书，其涉及的船舶与本案无关，两份判决书反映的情况可以说明，涉案施工中禹达公司存在巨大损失，因为停工产生回淤导致施工工程量增加，所以产生纠纷，在开发公司和南京航道局对停工回淤增加清淤工程量产生的工程款没有支付的情况下，才产生了禹达公司与后续船舶之间的纠纷。对南京航道局称禹达公司缺乏诚信的说法不认可，正因为开发公司和南京航道局未将合同内的工程款和合同外的停工回淤损失支付给禹达公司，才导致禹达公司履行不能。

开发公司发表质证意见认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，可看出南京海事法院将D公司与禹达公司的争议案由定为航道疏浚纠纷而非租赁纠纷；对第二组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。

本院认为，鉴于禹达公司、开发公司对这两组证据的真实性、合法性无异议，本院对这两组证据的真实性、合法性予以确认。但从这两组证据反映的内容来看，均为因涉案工程引发的他案纠纷材料，与本案无关联性，不能用来证明本案南京航道局需证明的待证事实。故本院对这两组证据的证据效力不予认定。

禹达公司、开发公司二审未提交新的证据材料。

本院经审理查明：

禹达公司二审中表示其不具备港航工程施工资质。一审认定禹达公司具有涉案工程港航工程的施工资质，存在错误，本院予以纠正。

南京航道局已向禹达公司支付工程款121,535,179.37元，其中禹达公司确认已收到工程款120,035,179.37元，对于121,535,179.37元中的150万元款项性质，南京航道局与禹达公司尚存在争议。

一审法院查明的其他事实清楚，有证据佐证，应予确认。

二审另查明，被上诉人江苏盐城港射阳港开发集团有限公司于2021年12月23日由江苏射阳港港口集团有限公司变更为现名。

本院认为，本案系航道疏浚合同纠纷。本案二审争议焦点是：1.涉案两份《分包施工合同协议书》的效力；2.禹达公司在本案中的地位及禹达公司是否可以向南京航道局主张涉案工程停工损失及停工回淤增加清淤工程量损失；3.涉案工程是否存在停工损失，停工损失及停工回淤增加清淤工程量损失如何确定。

关于涉案两份《分包施工合同协议书》的效力。本院认为，1999年《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，开发公司是XXXX疏浚工程施工项目（XX-XX-1标段）的建设单位（业主方），南京航道局系总承包方。根据二审中禹达公司表示其不具备港航工程施工资质，南京航道局在未经发包人开发公司同意情况下，将该涉案建设工程违法分包给不具备相应港航工程施工资质的禹达公司，因此，南京航道局与禹达公司签订的两份《分包施工合同协议书》应认定为无效合同。一审对两份《分包施工合同协议书》的效力认定正确，但一审认定南京航道局存在非法转包不准确，本院予以纠正。

关于禹达公司在本案中的地位及禹达公司是否可以向南京航道局主张涉案工程停工损失及停工回淤增加清淤工程量损失。南京航道局上诉认为禹达公司不是实际施工人，无权主张涉案工程停工损失及停工回淤增加清淤工程量损失。本院认为，尽管禹达公司在涉案中不是具体的实际施工人，但由于禹达公司作为合同一方，与南京航道局签订两份《分包施工合同协议书》，涉案工程是南京航道局从业主开发公司承接违法分包给禹达公司，所以，南京航道局为总承包人，禹达公司为分承包人。就涉案工程而言，禹达公司租赁船舶、组织施工人员进场进行施工，负责协调周边围堰区养殖户，向南京航道局汇报工作进度及安排，对现场施工进行管理和调度等，因此，禹达公司并不是单纯违法分包收取管理费，其实际参与了涉案工程。就涉案工程停工损失及停工回淤增加清淤工程量损失，其作为与南京航道局签订合同的相对人，有权以分承包人身份向南京航道局主张。对于造成涉案工程停工的原因，一审认定“涉案工程停工原因主要包括未取得水上水下活动许可文件、纳泥区不足、吹填区围堰及养殖户影响等，均为南京航道局、开发公司的原因导致”亦并无不当，本院予以维持。对于禹达公司主张的停工损失及停工回淤增加的清淤工程量损失禹达公司是否应承担过错责任，本院认为，造成本案停工的主要原因：纳泥区不足、吹填区围堰、清退养殖户和南京航道局未取得水上水下活动的许可文件，这些因素均与禹达公司无关，即对造成涉案工程停工，无在案证据证明禹达公司存在过错，故对于禹达公司主张的停工损失及因此产生的停工回淤增加的清淤工程量损失，禹达公司无须承担过错责任。

关于涉案工程是否存在停工损失及停工损失如何确定。对于涉案工程是否存在停工损失，禹达公司一审中提供了南京航道局签字的工程业务联系单，二审庭审中南京航道局也确认收到了该工程业务联系单，并向开发公司上报，故一审认定本案存在停工损失并无不当，本院予以维持。禹达公司主张一审未将其与B公司纠纷案件中法院在判决书中认定的禹达公司需支付给B公司的停工损失数额完全计算进去存在不妥，本院认为，禹达公司主张需增加与B公司之间的停工损失，该部分停工损失涉及的时间段并不在禹达公司一审主张的诉请范围内，故本院不予支持。禹达公司还主张一审按每小时停船停工损失2,000元计算，未考虑禹达公司投入的燃油费等其他船舶维持成本，明显过低。本院认为，禹达公司对其主张未提供相应证据予以证明，本院不予采纳。

关于停工回淤增加清淤工程量损失，对于停工产生的回淤，南京航道局二审表示确实存在，但回淤量不确定，需要进行专业测算。本院认为，一审法院在征得各方同意，委托山东海事司法鉴定中心就盐城射阳港港区航道日均回淤量进行司法鉴定，并由该机构出具鉴定意见。一审法院组织本案各方当事人对该机构出具的鉴定意见充分发表了质证意见，二审中，禹达公司、南京航道局均对涉案盐城射阳港港区航道日均回淤量的计算提出了各自的意见，但均未能提供充分依据推翻该鉴定意见，在此基础上，本院认为，一审法院采纳山东海事司法鉴定中心出具的鉴定意见，对涉案因停工回淤增加的清淤工程量酌定按照1.7万立方米／天的日均回淤量进行计算并无不当，本院予以维持。南京航道局上诉提出因涉案两份《分包施工合同协议书》无效，不应按照13.64元/立方米来计算禹达公司主张的额外增加的回淤量导致工作量增加的损失，本院认为，涉案工程经竣工验收为合格，禹达公司主张的停工回淤增加的清淤工程量应属于南京航道局与禹达公司在《分包施工合同协议书》约定之外增加的工程量，增加了施工成本，该增加的施工成本应认定为禹达公司额外增加的回淤量导致工作量增加的损失。涉案两份《分包施工合同协议书》虽然被认定无效，《分包施工合同协议书》中的结算条款仍可参照适用，故一审按照《分包施工合同协议书》中的13.64元/立方米来计算禹达公司主张的停工回淤增加的清淤工程量损失并无不当，本院予以维持。禹达公司、南京航道局对一审针对停工回淤增加的清淤工程量采取的计算方式均表示无异议，本院亦予以确认。唯一审在计算时，判决书上写按照“13.63元/立方米”来进行计算额外增加的回淤量导致工作量增加的损失存在差错，本院予以纠正，应为“13.64元／立方米”，但计算结果正确，本院予以维持。

关于禹达公司上诉主张要求开发公司对法院判决的南京航道局付款义务承担连带支付责任。本院认为，一审根据合同相对性原则，认定禹达公司无权直接向开发公司主张合同项下的权利并无不当，本院予以维持。

综上，禹达公司、南京航道局的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币146,091.25元，由上诉人射阳县禹达水利建设有限公司负担人民币59,618.34元，由上诉人长江南京航道工程局负担人民币86,472.91元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　珊

审 判 员　　张　俊

审 判 员　　高明生

二〇二二年一月二十五日

法官助理　　马啸涛

书 记 员　　马啸涛

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。