***、**同三建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省**市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终1922号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月9日出生，汉族，住上虞市。 委托诉讼代理人：***、***，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**同三建设集团有限公司。住所地：宁海县城关人民路178号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡（**）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**同三建设集团有限公司（以下简称**同三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2022）浙0226民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审全部判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款14526000.66元及利息暂计1083555.23元【利息以工程款16026000.66元为基数（从2022年9月15日起利息以工程款14526000.66元为基数），按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年11月6日起暂计至2022年8月9日止暂计为1083555.23元，要求计算至实际付清之日止】，本案一、二审诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以案涉安装工程结算价款尚不能确定为由，径直判决驳回上诉人的诉讼请求，无论是在事实认定上，还是在法律适用上，均存在重大错误，理应依法予以改判。一、案涉安装工程的结算审计价已经审计单位审定，且审计单位、被上诉人与上诉人均已认可，并共同在审计单位出具的造价审定说明中签字**确认，故案涉安装工程审计价应当为41563154元。二、案涉安装工程合同无效的法律后果应为参照合同约定计价方式进行折价补偿，在审计单位就安装工程已经审计完成且各方均已认可审计价的情况下，理应按此审计价确定安装工程结算造价，财政部门后续是否还需财政审计跟本案造价确定没有任何关联。三、从公平角度而言，被上诉人与建设单位之间的整体工程结算审计期限也远超规定期限，故也不能因被上诉人自身怠于履行合同结算义务、拖延结算的行为，反而成为认定上诉人与被上诉人之间就案涉安装工程造价尚未最终确定的理由。 **同三公司答辩称：被上诉人向发包人的工程价款结算，最终是以财政审计为最终结算。根据上诉人的安装工程合同，上诉人对进度款和竣工最终结算都与总包合同、转包合同相同，后来***中途退出承包，被上诉人与上诉人签订安装项目拨付款的情况说明，也确定了该安装工程款的竣工验收及结算按原协议执行。浙江凯翔工程咨询管理有限公司的审核不属于各方约定的最终结算审计。被上诉人与上诉人对安装工程金额在情况认定说明上的确认，仅仅是中间实际环节中的一个行为，且也属为避免以后重复对账之用。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告工程款16026000.66元，并支付利息（以16026000.66元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院审理认定事实：2013年12月16日，宁海县恒升建设有限公司与被告**同三公司签订《建设工程施工合同（宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程）》，约定由被告**同三公司承建宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程，承包范围：基坑开挖及围护、桩基、土建、水电安装、幕墙工程、智能化工程、室外附属和景观绿化工程等项目。 2016年3月31日，以**同三建设集团有限公司东镇村商业住宅楼项目部项目责任人***为甲方（发包方），原告***为乙方（安装工程内部责任分包人），签订有《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼安装专业工程内部责任承包协议书》，约定由原告***专业分包宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程中的全部安装工程施工图范围内的全部工作内容，工程结算：乙方向甲方缴纳20％的管理费及税金，乙方的结算价按本工程安装工程审计价乘以80％进行结算，结算率为（1-管理费率），则乙方结算价=本工程安装工程的审计价×80％。工程竣工验收后支付至90％，竣工结算后支付至95％，5％留作保修金，二年保修期满结清。 2019年1月3日，原告***与被告**同三公司均在《关于东镇村商住楼项目安装工程拨付款的情况说明》上签字、**，该情况说明载明：该安装工程由项目承包人***与原告***签订内部安装承包协议书，***与***原签订的内部安装承包协议书继续执行至该项目竣工验收及结算。 2020年11月6日，宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程经竣工验收合格。 《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明》载明：宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程（包含电气工程、给排水工程、消防工程、暖通工程、智能化工程、室外附属水电安装工程）施工单位送审金额为47547767元，经我方审核后金额为41563154元（详见汇总表），净核减5984613元。此审核后的金额41563154元审计单位和施工单位均已经认可。浙江凯翔工程咨询管理有限公司在“审计单位”处**，被告**同三公司在“施工单位”处**，原告***在“施工班组”处签字。 2023年2月28日，浙江凯翔工程咨询管理有限公司出具《关于“宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明”意见单的解释说明》，载明：“我司受宁海县恒升建设有限公司委托，对宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程的结算进行审核，其中安装工程我方已与**同三建设集团有限公司的安装施工班组已完成对账，为尽快将安装工程造价确定下来，避免后续的重复对账。因此我方出具了‘宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明’并让**同三建设集团有限公司**确认，确认之后的安装工程造价双方都予以认可。” 一审法院认为：因原告***不具有建筑工程施工资质，违反了建筑法的强制性规定，其与***、被告**同三公司之间的安装专业工程施工协议应属无效。但案涉工程已整体竣工验收，并投入使用，故可以参照双方合同约定确定工程价款。本案中，被告**同三公司同意继续履行原告***与***签订的《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼安装专业工程内部责任承包协议书》至工程结算，根据该协议书的约定，原告***的结算价为安装工程的审计价乘以80％。原告主张结算价按《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明》载明的价格予以确定，但被告认为该价款系审计过程中的审计单位与建设单位确定的初审价格，并非最终的审计价，不能作为原、被告之间的结算依据。对此，该院认为，首先，《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼安装专业工程内部责任承包协议书》对于“审计价”并未有明确的约定，根据该协议书内容来看，原告***与***、被告**同三公司之间并无相关审计程序的约定，该“审计价”应系指宁海县恒升建设有限公司与被告**同三公司签订的《建设工程施工合同（宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程）》中关于“竣工结算审查方式”项下“由宁海县财政部门对工程竣工结算进行审查，并依据审核结果与施工方办理最终价款结算手续”的最终价款。其次，根据浙江凯翔工程咨询管理有限公司出具《关于“宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明”意见单的解释说明》，《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明》系为尽快将安装工程造价确定下来，避免后续的重复对账之用，并非浙江凯翔工程咨询管理有限公司出具的最终审计价，原告***现以审计过程中由浙江凯翔工程咨询管理有限公司出具的《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明》确定的安装工程价格作为结算价缺乏事实依据。综上，在审计单位就案涉安装工程未出具最终审计报告的情况下，原告***的结算价款尚不能确定。故对原告的诉请，该院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费108956元，由原告***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：因上诉人不具有建筑工程施工资质，上诉人与***签订的《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼安装专业工程内部责任承包协议书》应认定无效。但诉争工程已竣工验收并投入使用，故可参照双方合同约定确定工程价款。上诉人主张本案结算价按《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明》载明的41563154元予以确定，但《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼安装专业工程内部责任承包协议书》约定“上诉人的结算价按本工程安装工程审计价乘以80％进行结算”，该协议书对“审计价”并未有明确的约定，综合该协议书内容来看，该“审计价”应为宁海县恒升建设有限公司与被上诉人签订的《建设工程施工合同（宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程）》中关于“竣工结算审查方式”项下“由宁海县财政部门对工程竣工结算进行审查，并依据审核结果与施工方办理最终价款结算手续”的最终价款。根据浙江凯翔工程咨询管理有限公司出具的说明，《宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程-安装工程结算审核情况认定说明》并非最终审计价。一审法院据此认为在审计单位就诉争安装工程未出具最终审计报告的情况下，上诉人主张的结算价款尚不能确定，并判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115457元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    **余 审判员    *** 二○二三年五月二十三日 代书记员    ***