中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终1141号

上诉人（原审被告）：中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司，住所地：林州市桂园区太行路北段路东。

法定代表人：任利平，系公司负责人。

委托诉讼代理人：马千昊，河南国厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月6日生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：李瑞贤，安阳市民促会法律维权中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：林州市建筑工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段899号328室。

法定代表人：秦贵增，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陈俊军，河南相州律师事务所律师。

原审被告：中国邮政集团有限公司安阳市分公司，住所地：安阳市文峰区文峰大道东段569号。

法定代表人：焦军法，系公司总经理。

上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司因与被上诉人***、林州市建筑工程有限公司，原审被告中国邮政集团有限公司安阳市分公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的（2021）豫0581民初8962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司上诉请求:1、依法撤销林州市人民法院（2021）豫0581民初8962号判决,发回重审或依法改判上诉人对工程款本金726938.86元承担责任,即不服金额为395114.06元及利息。2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、对于工程款本金部分。1、高达建设管理发展有限责任公司出具的造价鉴定意见不能作为本案工程款的定案依据。2、案涉高达公司出具的鉴定意见系被上诉人建筑公司另案向上诉人主张工程款的鉴定依据,与本案无关,被上诉人***未完成在本诉中对工程款的举证责任。3、上诉人与被上诉人建筑公司签订的《中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程建设工程施工合同》及《中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局西楼电商物流商户用房改造工程建设工程施工合同》中第三部分第23.2条明确约定案涉工程实际造价应当由上诉人部门审计结果为准。二、对于工程款利息部分。1、上诉人仅在欠付工程款范围内承担责任，不应承担利息。一审法院认定上诉人与被上诉人***直接成立建设施工合同关系错误,被上诉人***与被上诉人建筑公司的关系并非挂靠系转包。2、利息起算时间存在事实认定错误，利息起算时间应当以上诉人一审庭审中出具鉴定意见之日起后延30日为起算节点，不应适用法定。三、一审法院审理程序违法。开庭审理过程中,被上诉人***当庭变更诉讼请求为上诉人与被上诉人建筑公司、中国邮政集团有限公司河南省安阳市分公司共同支付工程款本息1122052.92元,诉争金额及请求权基础全部变更,未送达变更后诉讼请求给中国邮政集团有限公司河南省安阳市分公司且未保留其答辩期,属于程序违法。四、上诉人作为国企,案涉合同对付款方式进行了明确约定,需“见票付款”,已付工程款均在上诉人收到合法发票后予以支付,截止今日,被上诉人建筑公司始终未向上诉人开具足额合法票据系本案工程款无法落实的主要原因。五、被上诉人***在本案的地位非挂靠系分包，***对上诉人无任何突破合同相对性的请求权。退一步讲，即使上诉人承担责任，也是在欠付林州市建筑工程有限公司工程款本金范围内承担责任。

被上诉人***辩称，一、上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司恶意拖欠工程款，恶意不进行工程审计，导致农民工集体上访闹访，其上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。首先，高达建筑管理发展有限公司出具的高建管鉴（2021)第HNAY1021号和高建管鉴（2021)第HNAY1022号《工程造价司法鉴定意见书》是经各方当事人共同选定并通过林州市人民法院对外委托作出的鉴定，该鉴定程序正当、真实、合法、有效，应当作为定案的依据。其次，林州市建筑工程有限公司已经到人民法院提起了诉讼并作出了造价鉴定，答辩人***作为实际施工人有正当的权利提起诉讼不违反法律法规规定，本案应当由欠款单位即发包单位上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司直接向实际施工人支付。再次，上诉人公司称合同约定涉案工程实际造价以上级部门的审计结果为准错误，发包人收到承包人递交的的竣工结算报告及完整的资料后120天内结算审计，至今达五年之久发包人没有结算和审计，工程款的结算应当以人民法院委托作出的造价鉴定为准。第四，关于工程款的数额问题，根据人民法院委托鉴定机构作出的高建管鉴（2021)第HNAY1021号和高建管鉴（2021)第HNAY1022号工程造价司法鉴定意见书：工程总造价为767806.82元和642498.82元，对于工程范围和工程量各方均是认可的，应当作为认定案件事实的依据。二、上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司上诉利息部分错误，该上诉请求应当予以驳回。首先，林州市建筑工程有限公司作为被挂靠单位，作为发包单位的上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司的法律责任是应当直接向被上诉人***支付工程款本息的法定义务。其次，根据建设工程司法解释第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。再次，关于工程款的利息起算时间问题，全部工程在2016年12月2日验收并投入使用，直至现在没有审计，工程造价应当以人民法院的委托造价鉴定为准，而工程款的支付应当视为不明，工程款的支付时间应当推定为工程验收交付使用时，该工程实际验收、交付使用的时间为2016年12月2日，那么，利息的计算时间应当从2016年12月3日开始计算。三、原审程序合法，上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司以程序违法上诉存在故意行为。四、在人民法院委托造价鉴定之前，上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司一直没有给出具体工程款数额，导致答辩人及挂靠公司也无法正常出具票据，按照上诉人公司的理由，挂靠公司给其出具多少票据就给多少工程款，明显是自行矛盾，所谓的见票付款作为拖延支付工程款的理由明显错误。

被上诉人林州市建筑工程有限公司辩称，一、上诉人邮政林州分公司恶意拖欠工程款，恶意不进行工程审计，导致答辩人公司未能按期向***支付工程款，为了避免农民工集体上访闹访，其上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。首先，高达建筑管理发展有限公司出具的高建管鉴（2021)第HNAY1021号和高建管鉴（2021)第HNAY1022号《工程造价司法鉴定意见书》是经人民法院对外委托作出的鉴定，该鉴定程序正当、真实、合法、有效，应当作为定案的依据。其次，答辩人公司己经到人民法院提起了诉讼并作出了造价鉴定，因实际施工人***不同意答辩人林州建筑公司作为挂靠企业直接起诉，答辩人公司没有受益，也没有截留任何款项，本案应当由欠款单位即发包单位上诉人邮政林州分公司直接向实际施工人支付。再次，上诉人公司称合同约定涉案工程实际造价以上级部门的审计结果为准错误，发包人收到承包人递交的的竣工结算报告及完整的资料后120天内结算审计，至今达五年之久发包人没有结算和审计，工程款的结算应当以人民法院委托作出的造价鉴定为准。第四，关于工程款的数额问题，根据人民法院委托鉴定机构作出的高建管鉴（2021)第HNAY1021号和高建管鉴（2021)第HNAY1022号工程造价司法鉴定意见书：工程总造价为767806.82元和642498.82元，对于工程范围和工程量各方均是认可的，应当作为认定案件事实的依据。二、上诉人邮政林州分公司上诉利息部分错误，该上诉请求应当予以驳回。首先，答辩人林州建筑公司作为被挂靠单位，作为发包单位的上诉人邮政林州分公司的法律责任是应当直接向被上诉人***支付工程款本息的法定义务。其次，根据建设工程司法解释第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。再次，关于工程款的利息起算时间问题，全部工程在2016年12月2日验收并投入使用，直至现在没有审计，工程造价应当以人民法院的委托造价鉴定为准，而工程款的支付应当视为不明，工程款的支付时间应当推定为工程验收交付使用时，该工程实际验收、交付使用的时间为2016年12月2日，那么，利息的计算时间应当从2016年12月3日开始计算。三、原审程序合法，上诉人邮政林州分公司以程序违法上诉存在故意行为。四、在人民法院委托造价鉴定之前，上诉人邮政林州分公司一直没有给出具体工程款数额，答辩人公司也无法正常出具票据,按照上诉人公司的理由，答辩人公司给其出具多少票据就给多少工程款，明显是自行矛盾，所谓的见票付款作为拖延支付工程款的理由明显错误。五、***作为本案工程的实际施工人，对上诉人公司的请求权包括工程价款的本金和利息，本案应当维持原判。

被上诉人中国邮政集团有限公司安阳市分公司未辩称。

被上诉人***向一审法院起诉请求:1、请求人民法院判令三被告向原告支付工程款1122052.92元及利息（利息自2016年12月3日起算，至全部付清之日止，按照年利率6%计算）；2、本案诉讼费用及相关开支费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月19日，被告林州市建筑工程有限公司中标邮政集团林州分公司老局西楼电商物流商户用房改造零星改造工程，中标价281802.05元。同日，被告林州市建筑工程有限公司中标邮政集团林州分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程，中标价294703.37元。

2016年10月21日，被告邮政集团林州分公司与被告林州市建筑工程有限公司签订《中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局西楼电商物流商户用房改造工程建设工程施工合同》，合同约定：发包方：中国邮政集团公司河南省林州市分公司，承包方：林州市建筑工程有限公司，双方就中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程订立本合同。工程名称：中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局西楼电商物流商户用房改造工程，承包方式：包工包料。合同价款：281802.05元，合同对工程质量、付款方式等条款也作出了约定，双方在合同上签字、盖章。

2016年10月21日，被告邮政集团林州分公司与被告林州市建筑工程有限公司签订《中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程建设工程施工合同》，合同约定：发包方：中国邮政集团公司河南省林州市分公司，承包方：林州市建筑工程有限公司，双方就中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程订立本合同。工程名称：中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局电商物流展厅办公用房及附属改造工程，承包方式：包工包料。合同价款：294703.37元。合同对工程质量、付款方式等条款也作出了约定，双方在合同上签字、盖章。

2016年10月21日，原告与被告林州市建筑工程有限公司签订《协议书》，协议约定：甲方：林州市建筑工程有限公司，乙方：***，双方就甲方将中国邮政集团公司林州市分公司老局西楼电商物流商户用房改造工程转包给乙方，达成本协议。承包方式：甲方将位于中国邮政集团公司林州市分公司老局西楼电商物流商户用房改造工程全部一次性转给乙方，该工程由乙方工程队自行建设独立管理，独立建账，独立核算。协议对付款方式、工程进度、工程质量等条款也做出了约定，双方在协议上签字、盖章、捺印。

2016年10月21日，原告与被告林州市建筑工程有限公司签订《协议书》，协议约定：甲方：林州市建筑工程有限公司，乙方：***，双方就甲方将中国邮政集团公司林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程转包给乙方，达成本协议。承包方式：甲方将位于中国邮政集团公司林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程全部一次性转给乙方，该工程由乙方工程队自行建设独立管理，独立建账，独立核算。协议对付款方式、工程进度、工程质量等条款也做出了约定，双方在协议上签字、盖章、捺印。

2018年7月18日，被告邮政集团林州分公司向被告林州市建筑工程有限公司出具证明一份，证明邮政集团林州分公司老局西楼工程已通过公司验收，已经向被告林州市建筑工程有限公司支付了工程款140901.03元，被告邮政集团林州分公司在证明上盖章。同日，被告邮政集团林州分公司向被告林州市建筑工程有限公司出具证明一份，证明邮政集团林州分公司老局南楼工程已通过公司验收，已经向被告林州市建筑工程有限公司支付了工程款147351.69元，被告邮政集团林州分公司在证明上盖章。

被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司委托案外人智远工程管理有限公司对涉案两项工程作出建筑工程结算审计，经过智远工程管理有限公司审计，老局南楼工程审计结算价格为505572.48元，老局西楼工程审计结算价格为509619.1元。

被告林州市建筑工程有限公司与被告中国邮政集团有限公司安阳市分公司、中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司在人民法院委托下，共同选择高达建设管理发展有限责任公司对案涉两项工程进行工程造价鉴定。经过高达公司的鉴定，老局西楼价款为642498.82元，老局南楼价款为767806.82元。庭审中，各方当事人均认可原告实际施工人的地位。

一审法院认为，原、被告签订施工合同，明确约定施工范围、工程价格等内容，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司将案涉两项工程发包给被告林州市建筑工程有限公司，原告作为被告林州市建筑工程有限公司的委托代理人与被告邮政集团林州分公司签订了合同，并由原告进行实际施工。施工过程中，根据发包人的要求，工程施工量发生变动，导致合同价款超出合同约定，但被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司对原告施工的工程量予以认可，且涉案工程价款已经人民法院委托进行了司法鉴定，鉴定结果为两项工程价款合计为1410305.64元，被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司已经支付了工程款288252.72元，故对原告要求被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司支付剩余工程款1122052.92元的诉讼请求，法院予以支持。对于原告要求的利息，自2016年12月3日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际履行完毕之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司辩称支付工程款的前提是出具合法票据，且欠付的工程款应当以审计结果为准。法院认为，开具合法票据不是支付工程款的必要前提，不能成为被告邮政集团林州分公司不支付工程款的理由。且被告邮政集团林州分公司委托案外人智远公司对案涉项目进行审计结算，根据被告提供相关的证据，案外人智远公司为被告邮政集团林州分公司单方委托，其作出的工程审计结算书法院不予采信，应当以被告林州市建筑工程有限公与被告邮政集团安阳分公司、邮政集团林州分公司共同在人民法院委托下选择的鉴定机构作出的鉴定报告为准，故法院对被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司的辩称不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1122052.92元及利息（利息自2016年12月3日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际履行完毕之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15098元，减半收取计7549元，由被告中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于***与林州市建筑工程有限公司在涉案工程中是何种关系的认定问题，虽然双方签订的协议书中存在林州市建筑工程有限公司将工程转包给***的文字表述，但从协议书内容来看，协议约定***在施工过程中使用林州市建筑工程有限公司的资质，林州市建筑工程有限公司将工程全部转给***施工，林州市建筑工程有限公司收到工程款后扣除相关税费后全额支付给***，还约定***需向林州市建筑工程有限公司缴纳1%的施工管理费，各类税费均由***另行缴纳。同时，涉案建设工程施工合同显示***作为林州市建筑工程有限公司的委托代理人与中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司签订，签证单、材料认质认价表等材料上施工单位负责人也是***进行签名确认的，因此，综合协议书的约定、涉案工程的施工情况、工程款支付情况、税费承担、相关施工手续的办理等情况，应认定***与林州市建筑工程有限公司是借用资质关系，***为涉案工程的实际施工人。关于建设工程施工合同的效力认定问题，***为没有资质的实际施工人，其借用林州市建筑工程有限公司的名义与中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司签订的《中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局西楼电商物流商户用房改造工程建设工程施工合同》和《中国邮政集团公司河南省林州市分公司老局南楼电商物流展厅办公用房及附属改造工程建设工程施工合同》，违反了建筑法的禁止性规定，依法应认定为无效。关于***能否主张涉案工程款的问题，涉案建设工程施工合同虽然无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，且已投入使用，故***作为实际施工人有权请求相应的工程款。关于中国邮政集团公司河南省林州市分公司的责任承担问题，本案中，***与林州市建筑工程有限公司是借用资质关系，***为涉案工程的实际施工人，与发包人中国邮政集团公司河南省林州市分公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，有权直接向中国邮政集团公司河南省林州市分公司主张工程款，且林州市建筑工程有限公司是本案当事人，也同意由中国邮政集团公司河南省林州市分公司直接向***支付工程款。因此，对于中国邮政集团公司河南省林州市分公司提出的其不应直接承担工程款及利息的支付责任的意见，本院不予支持。关于鉴定意见的采信问题，高达建设管理发展有限责任公司对案涉两项工程进行工程造价鉴定，是林州市建筑工程有限公司与中国邮政集团有限公司安阳市分公司、中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司在人民法院委托下，共同选择的鉴定机构作出的，且***对该鉴定意见予以认可，中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司虽对鉴定意见不予认可，但未提供足以推翻鉴定意见的充分证据，因此，高达建设管理发展有限责任公司对案涉两项工程作出的工程造价鉴定可以作为认定本案事实的依据。关于利息起算时间的认定问题，涉案两份建设工程施工合同无效，合同中关于利息的约定无效，涉案工程于2016年12月2日验收合格，中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司至今未履行工程款支付责任，一审法院确定从2016年12月3日起算工程款利息，并无不当，本院予以维持。关于程序问题，经查，一审程序并无不当，故对上诉人提出的一审程序违法的意见，本院不予支持。关于发票问题，支付工程款是主合同义务，开具发票是合同附随义务，中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司不能以发票问题对抗其应付工程款的主合同义务。如其在履行工程款支付责任后，***和林州市建筑工程有限公司未履行开具发票义务，中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司可另行主张权利解决。

综上所述，上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7227元，由上诉人中国邮政集团有限公司河南省林州市分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年四月二十五日

书记员　　张　朋