***与***、河南弘韵建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省安阳市殷都区人民法院

民事判决书

（2017）豫0505民初1034号

原告：***，男，汉族，住安阳市北关区。

委托诉讼代理人：裴某某，***昌律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，住信阳市息县。

被告：河南弘韵建筑安装有限公司，住所地：安阳市殷都区。

法定代表人：孟某某，执行董事。

被告：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地：国家红旗渠经济技术开发区（林州市盛唐大道东段）。

法定代表人：侯某某，执行董事。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，住河南省社旗县。

原告***诉被告*某某、河南弘韵建筑安装有限公司（以下简称：弘韵建筑公司）、河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称：宝鼎建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告*某某及其委托诉讼代理人裴某某、被告*某某、被告河南宝鼎建设工程有限公司及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告河南弘韵建筑安装有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告*某某向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付原告工程款402745.25元（其中人工费：272075元，材料费：118210.25元）及损失（按年利率24%从2016年7月1日计算至付清之日）其中被告河南弘韵建筑安装有限公司、被告河南宝鼎建设工程有限公司承担连带付款义务，被告*某某承担直接付款责任；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告河南弘韵建筑安装有限公司（以下简称弘韵公司）和被告河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）是****二期工程的建设施工单位，被告*某某是该工程的实际施工人。2015年2月9日被告弘韵公司承接****工程后，将该项目工程的前期临建工程及零星工程承包给原告。原告于同年3月1日组织工人进场，并按照被告提供的图纸和要求对该项目的临建房、厕所、大门、配电室、室内外地面及其他零星工程等进行了建设和维修。2016年3月底，原告将上述工程完工后并委托相关机构进行工程结算，但被告以种种理由拒付工程款。经过多次催要和协商，被告至今文未付。

被告*某某提出如下答辩意见：（1）、2015年2月9日。被告进场贞元房地产开发有限责任公司（简称贞元公司）旗下，****二期项目。同年十月份后，贞元公司因非法集资被立案，以前的贞元公司名下的项目合同无法履行，全部解除后，有贞元公司安阳市处置贞元公司涉嫌非法集资工作指挥部、殷都区工作组，被告、原告、业主等几方各代表共同认定了工程量，由安阳市工作组指定：河南齐越工程管理咨询有限公司进行结算工程量，于2016年4月27日出来结果，被告项目部人员看后当时也不同意结算数字，也向殷都区工作组要过损失，得到的回答是：（能把工程款给付就行了，再赔付工程量意外的损失，那就是非法转移贞元公司涉案资产）。迫于贞元公司的实际情况，被告就和原告开车一块往返几次签订了退场协议，原告当时并没有反对的意思。（2）、以上说明，****解除合同时，是有工程量结算依据的，被告以此结算书为依据，给各分包队或个人结算工程量款合情合理合法，而原告的要求支付工程款是单方面计算出来的且无相关依据。（3）、原告陈述被告的违约行为给原告造成较大的经济损失。2016年12月27日，应安阳市殷都区工作组通知：被告、原告及其他施工人员全部来到****二期南地块施工房办公室开会，内容是各分包个人进行工程量决算，达成协议后，由殷都区工作组支付工程款，有一个人算不好，全拿不到钱。下午原告领来4个人算账，每人都发言，不知以谁为主。到同年12月31日还没有算好，原告以算不好都拿不到钱为由，进行无理要求，到现在谁也没拿到钱，这说明不是被告不给钱，而是原告以工程竣工能挣多少钱的思路来对账，不结合现实情况，这才是原告的违约，因此其他施工人员找被告要钱，被告因原告不对账无法支付，应该原告赔偿被告的损失及利息。（4）、****二期项目发包方解除了承包方的合同，是因为发包方（贞元公司非法集资被立案），是不可预见的，承包方（即被告）与各分包方或个人的合同不能履行，是不可避免和不能克服的现实情况，是不可抗力的。（5）、答辩人特具上述意见请求贵院判决以安阳市处置贞元公司非法集资工作指挥部指定河南齐越工程管理咨询有限公司决算书为准，原、被之间进行结算，合理、合法，驳回原告其他不合理的诉讼请求。

被告弘韵建筑公司未到庭，其提交书面答辩状内容为：该公司不是项目的承包人，列为被告不适格，应驳回原告的诉讼请求。理由：一、答辩人不是****二期工程的承包人，不是该工程建设施工单位；二、答辩人与被答辩人之间没有建设承包合同关系，双方不具有任何法律关系。

被告宝鼎建设公司口头答辩，我公司没有雇佣过原告，与本案原告也没有其他合同契约和其他法律事实，因此与本案原告不存在债权债务关系，****二期工程是被告*某某以我公司的名义私自、私下承包的，我公司为不适格被告，请求法庭依法判决。

围绕诉讼请求原告向本院提交的证据有：施工协议书、进场通知书、厕所施工图一份共2页、配电室施工图一份共4页、考勤表10张、南边一期临建工程工作量单据一张、工作量核对表一份即标题为“***南面”及材料费单据21张，北段临建工程工作量单据一张及材料费单据19张，原告完成南边一期临建工程后2015年7月份的建筑工程结算书一份，原告完成北段临建工程后2015年11月份的建筑工程结算书一份，安阳市贞元房地产公司现场工程师***出具的四张工作量签证、***出具的北段临建工程确认单，宝鼎建设公司与殷都区人民政府的施工协议书一份；被告*某某向本院提交的证据如下：关于督促贞元集团公司非法集资涉案犯罪嫌疑人投案自首的通告、考勤表一份，证明与原告提交的考勤表不一致，2016年12月27日与原告的约定一份、齐越造价公司的决算书，会议纪要一份、工作日记；被告宝鼎建设公司未向本院提交证据。以上证据经庭审质证，被告*某某对原告所提交的施工协议书、进场通知书、“***南面”工作量核对表、安阳市贞元房地产公司现场工程师***出具的四张工作量签证、北段临建工程确认单及水电费押金、测量费2000元均无异议，但对其它证据均提出异议；原告对于被告*某某提交的投案自首的通告证据的真实性无异议，但认为建设单位集资不是被告拒付工程款的理由，对于考勤表上“无效本”“送指挥部”有异议，认为都是*某某自己书写的，与原告提交的不一致；对2016年12月27日与原告的约定一份、齐越造价公司的决算书，会议纪要一份本身无异议，但对被告*某某的工作日记有异议，认为应以其施工日志为准；被告宝鼎建设公司对原告及被告*某某提交的证据均有异议，认为与自己没有关系，以上证据均在卷，可以作为认定本案事实的依据。

结合原、被告当庭陈述，本院查明案件事实如下：2015年7月20日，被告*某某以弘韵建筑公司的名义与安阳市贞元房地产开发有限责任公司、殷都区“****一期、二期”项目帮扶工作领导小组就****二期南地块北标段7、8、9、号楼北标段及其配套工程签订施工协议书一份，***在协议书上签字并为该项目的实际承包人。被告*某某与原告*某某签订口头协议，由***将施工协议项目中的前期临建工程及零星工程转包给原告***，并约定工程结束后一并进行结算，原告*某某从2015年3月份至2016年3月组织相关工人对***分包的工程进行了施工建设。庭审中，原告***与被告*某某因工程量及用工量发生争议，原告***向本院提交的有***签字的“***南面”工作量核对表显示原告的工程项目分别为：彩钢房、室内做地面、室内外安装、配电房料、厕所勾机费、厕所预算、场地平整及水泥台破垂费、南大门整修门垛、北大门贴广告牌，合计价格为64365元；原告提交的***当庭所确认的北段临建工程确认单显示工程项目分别为：临建、室内地面、线路插座灯口节能灯线管等、室外场地硬化、交电费、用勾机破直径花园池、乔工停点费、零星费用，合计价格为17919.5元；对以上工程的工时费，原告提交了有被告*某某签字的2015年3月-6月考勤表显示工时为1042.5个，工时费合计为156375元，2015年7月-2016年3月的考勤表显示工时为712个，工时费合计为115700元；被告*某某主张原告提交的考勤表记载的用工量与实际不符，上面的签字是为了向非法集资工作组上报损失时签的，不能作为认定原告工作量的依据，其所举的签有“送指挥部工作组”、“无效本”字样的考勤表上所显示的用工量与原告所举考勤表用工量一致，但未标注费用，经质证，“送指挥部工作组”、“无效本”字样系被告*某某书写；***另外提交的2016年12月27日与原告约定的考勤表，记载了2015年7月-2016年3月的工时为429个工。被告*某某提交的河南齐越工程管理咨询有限公司对****二期F地块北标段的工程结算审核报告中显示施工单位为河南宝鼎建设工程有限公司，在报告的附表一即基本建设工程结算审核造价确认表的施工单位上有写着鼎建设公司的公章，代表签名为***。

原告于2017年6月24日撤回了对被告弘韵建筑公司的起诉。

本院认为，从原告提交的****二期南地块北标段施工协议及被告提交的河南齐越工程管理咨询有限公司对****二期F地块北标段的工程结算审核报告来看，被告宝鼎建设公司及被告弘韵建筑公司均作为工程承包方参与了工程建设。被告*某某当庭亦认可其是以被告宝鼎建设公司的名义承包，其本人系实际承包人，虽然被告宝鼎建设公司对此并不认可，并主张被告*某某是私自以其名义承包的工程，但该公司并未就***私自承包的情况向本院举证，且工程结算审核报告施工承包人处有加盖有该公司的公章，故被告宝鼎建设公司从法律关系的形式要件上应作为工程承包方承担*某某签订的****二期F地块北标段工程施工协议的责任和义务。***作为没有施工资质的实际承包人又口头将****二期F地块北标段的前期工程及零星工程分包与原告***，该分包协议不符合法律规定，应为无效协议，虽然该口头分包协议无效，但由于原告*某某组织实际施工的人工、机械以及投入的资金已经物化成建设工程，属于法律上不能也无法返还的情形，故原告要求被告*某某支付工程款的请求并未违反法律禁止性规定，应予准许，被告宝鼎建设公司应对***的支付义务承担连带给付义务。原告在诉讼中已撤回了对被告弘韵建筑公司的起诉，系其对诉讼权利的自主处分行为，与法并无不符，本院应予准许。

由于原告与被告*某某是以口头协议形式约定的工程量，并约定工程结束后一并进行结算，但工程结束后，双方并未统一进行结算，原、被告各自提交的结算书均不能作为核定争议工程造价的唯一依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。结合原、被告陈述及提交的其它书证材料证据，可以认定原告从2015年3月至2016年3月在****二期F地块北标段进行了前期临建工程及零星工程的建设，关于原告的工程材料价款，本院认可庭审中原告***所提交的有被告*某某签字的“***南面”工作量核对表及***当庭所确认的北段临建工程确认单显示原告的工程造价，二项共计为82284.5元（64365元+17919.5元）；关于工时费，原告提交的有被告*某某签字的2015年3月-6月考勤表显示工时为1042.5个，工时费合计为156375元，2015年7月-2016年3月的考勤表显示工时为712个，工时费合计为115700元；但被告*某某提交的其与*某某于2016年12月27日约定的考勤表，上面均有二人的签字，记载了2015年7月-2016年3月的工时为429个工，该考勤表与原告提交的2015年7月份以后的考勤表记录相矛盾，而原告提交的考勤表未标注日期，故2015年7月-2016年3月的考勤记录应以被告*某某提交的2016年12月27日考勤表记载内容为准，即429个工；而2015年7月份以前的工时，虽然***对原告提交的有其签字的考勤表的记录有异议，但其未提供足以反驳原告主张的相关证据，且原告开始工程建设是从2015年3月开始，故应认定2015年3月-2015年6月的工程用工量以原告提交的考勤表为准，即1042.5个，工时费合计为156375元，参照2015年3月-2015年6月的用工量及工时费，可以计算出一个工时为150元，故2015年7月-2016年3月的工时费应为150元×429个工=64350元；综上，原告承包工程的总造价应认定为82284.5元+156375元+64350元=303009.5元。

综上所述，被告*某某应在认定的工程总造价即303009.5元数额内对原告承担给付义务，被告宝鼎建设公司对给付义务承担连带偿还责任；原告要求的其它工程款证据不足，本院不予支持，被告*某某辩称应以河南齐越工程管理咨询有限公司对****二期F地块北标段的工程结算审核报告认定数额进行结算理由不足，本院不予采纳；被告宝鼎建设公司辩称不承担责任的主张理由不足，本院不予支持。至于原告要求的损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因原告承建的工程均为前期临建工程及零星工程，双方未结算，付款时间约定不明确，工程的实际交付之日应为原告停工之日，即2016年3月，故原告要求被告从2016年7月1日起支付利息的损失请求，与法并无不符，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

限被告*某某于本判决生效后十日内一次性支付原告工程款共计303009.5元及利息（利息以303009.5元为本金，从2016年7月1日起至判决限定履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；

被告河南宝鼎建设工程有限公司对上述给付义务承担连带偿还责任；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费7341元，原告***负担1818元，被告*某某、河南宝鼎建设工程有限公司共同负担5323元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员丁雪

二〇一七年九月二十七日

书记员葛垚