***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终747号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年4月2日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。 委托诉讼代理人：刘魁魁，北京市**（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月29日出生，汉族，住河南省浚县。 委托诉讼代理人：***，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。 原审被告：河南省鑫河建设有限公司，住所地河南省林州市红旗渠。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：鹤壁市科达实业发展有限公司，住所地河南省浚县浚州大道。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）、原审被告鹤壁市科达实业发展有限公司（以下简称科达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘魁魁，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，原审被告鑫河公司、科达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判驳回***对***的诉讼请求，并由***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定***与***之间存在建设工程分包合同关系错误。***因本案纠纷提起三次诉讼，其依据的是***与***所签订合同上私自编造添加了自己的名字，***与***不存在合同关系，一审判决对此认定错误；2.一审判决仅凭***单方委托河南恒益建设工程咨询有限公司的鉴定意见，认定涉案工程建筑面积为10000平方米，程序违法且无证据支持；3.一审判决认定工程量错误，支持***请求的利息与生效判决不一致。 ***辩称，1.***按照***与***的合同内容进行了全部施工，***每一笔工程款都支付给了***，并未向***支付。***多次为***、科达公司借钱发放农民工工资，***系涉案工程实际施工人，与***存在建设工程分包关系。该事实有委托书、***的询问笔录、科达学校会议纪要等相关证据足以证实。2.本案***的施工面积的计算包含施工图纸建筑面积外，还有坡屋顶、阳台面积。一审法院结合***提供的河南恒益建设工程咨询有限公司的鉴定施工面积为10045.23平方米的结论，对***主张合同面积10000平方米予以支持，符合法律规定。3.本案无论是***还是科达公司，均给***出具相关承担利息的手续，一审法院并未按照双方约定的利息计算。 鑫河公司、科达公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、鑫河公司、科达公司支付其农民工工资487528.14元及利息损失（自2014年11月6日起至实际履行完毕止，以487528.14元为基数，按月息2%计算）；2.诉讼费用由***、鑫河公司、科达公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月13日，***借用鑫河公司（乙方）资质与科达公司（甲方）签订《建设工程施工协议书》，工程名称：淇滨科达学校14＃、15＃、16＃住宿楼，建筑面积：以图纸面积为准，8401.99平方米，工程承包范围：建筑及装饰工程，水、电安装工程及有关工程施工图及施工图审查内容。2013年3月21日，***与案外人***签订《劳务承包合同》，将鹤壁市淇滨区科达学校小区的土建工程劳务承包给***，工程名称：淇滨区科达学校小区；承包方式：主体大清包（不含水电暖）；工程内容：科达学校承包范围14＃、15＃、16＃楼主体工程，地面上为五层，地下一层，砖混结构，坡屋面上瓦，毛墙、原地面、内外墙抹灰，质量等级为合格工程；合同价款：本合同暂定壹万平方米，小写：10000平方米（地下室、坡屋面，按标准层全面积计算，阳台按全面积计算），每平方米定价贰佰叁拾伍元，小写：每平方米235元。决算以实际面积为准。工程结算付款办法：基础至±0（地下室封顶）付工程总款15%，三层封顶付工程总款的25%，主体完工付工程总价款25%，内外墙粉刷一半付工程总价款的15%，内外墙粉刷全部完工付工程总价款的15%，工程经投资方及相关部门验收合格后付清工程款。合同第七条乙方责任第3款约定：本工程所需的机械设备（模板、方木、电线、电缆、铁丝、安全网、安全帽、焊条等）一切周转材料准备充足。***承包***涉案工程劳务后，并未实际组织人员进行施工，而是由***委托其妻子许娟辉以其名义出具委托书，委托***（身份证号：41061119********）建造鹤壁市科达学校14＃、15＃、6＃公寓楼，***对此予以认可。截至目前，***向***支付工程款1393101元。 2015年1月22日，科达公司、鑫河公司与各施工班组工人代表***、***、***等人达成会议纪要，科达公司承诺于2015年2月5日前将涉案工程全部工人工资一次性支付给鑫河公司项目负责人***处，由***将工资发放至所有工人手中。否则，科达公司及鑫河公司应承担一切法律责任。甲乙丙三方及见证人均在会议纪要上签字。2015年2月5日，因工人未领到工资再次上访，在劳动局、教育局及信访局见证下，各施工班组工人代表（丙方）与科达公司（甲方）、鑫河公司（乙方）再次达成会议纪要，科达公司承诺于2015年2月11日前将涉案工程全部工人工资一次性支付给鑫河公司项目负责人***处，由***将工资发放至所有工人手中，否则，科达公司将以双倍工资对工人进行赔偿。甲方代表***、丙方代表***及见证人签字。2015年2月14日，科达公司会计***向***转账470000元（其中扣除了董事长提前支付的现金10000元），共计480000元。2015年2月15日，***向科达公司出具委托书，载明“鹤壁市科达实业发展有限公司：兹委托***同志，请将我公司应结款项肆拾捌万元整（480000元）给***（工资），由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担，与贵公司无关，此委托书仅限本次使用”。委托书上书写有“其中扣除董事长1万，实际拨付47万元”字样。施工方***签字并捺印予以确认。***及科达公司以上共计向***支付工程款1873101元。剩余工程款多次索要未果。 2018年8月15日，***向一审法院起诉要求***、鑫河公司、科达公司支付其工资，2018年11月30日，***向一审法院提出撤诉申请，一审法院依法作出（2018）豫0611民初2758号民事裁定书，准许***撤诉。2019年3月12日，***再次向一审法院提起诉讼，因***在通知期限内无正当理由未按期足额补交诉讼费，一审法院依法作出（2019）豫0611民初1428号民事裁定书，按***撤回起诉处理。2022年3月2日，***第三次向一审法院提起诉讼。 另查明，***与科达公司、鑫河公司建设工程施工合同纠纷一案，经鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终1287号民事判决书确定，科达公司欠付***工程款（含质量保修金）数额为788176.47元（不含应支付的工程款利息）。经一审法院核实，上述工程款并未履行。本次诉讼前***申请河南恒益建设工程咨询有限公司对其实际施工的“科达学校14#、15#、16#住宅楼劳务清包工程”进行工程造价鉴定，载明科达学校14#、15#、16#住宅楼建筑面积为10045.23平方米。***承包的工程于2014年7月15日经竣工验收。 一审法院认为，涉案工程系***借用鑫河公司资质与科达公司签订，***将涉案工程分包给***，但***对涉案工程并未实际施工，而是委托***对涉案工程进行施工，虽***、鑫河公司、科达公司对***身份不予认可，但***委托其妻子许娟辉向***出具委托书并事后予以追认，***亦认可其本人未对涉案进行过施工，全部由***按合同予以施工。***出具的委托书、会议纪要、科达学校及***的付款情况、***本人**等相互印证了***对***承包的涉案工程实际施工的事实，故***应按约支付***工程款。对应支付的工程款数额，***申请河南恒益建设工程咨询有限公司对其提供劳务的科达学校14#、15#、16#住宅楼工程造价进行鉴定，虽该鉴定系其自行申请鉴定部门作出，但***、鑫河公司、科达公司仅对该鉴定提出异议，并未提交相应证据且未申请重新鉴定，参考河南恒益建设工程咨询有限公司作出的鉴定结论，***请求按10000平方米建筑面积计算不违反法律规定及双方约定，参考***与***约定的承包价格235元/平方米计算，总价款为2350000元，扣除***及科达公司已支付的1873101元，剩余款项476899元予以支持，对***请求款项中超出部分，不予支持。对***请求支付的利息，因双方未约定利息，故应自***第一次起诉之日即2018年8月15日起至2019年8月19日止，以476899元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至***实际履行完毕之日止，以476899元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于科达公司、鑫河公司是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，本案中科达公司作为涉案工程发包人，在欠付***工程款范围内，依法应当承担责任。而鑫河公司并非合同相对方，***要求鑫河公司承担责任于法无据。 至于***庭审中称在鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终1287号民事判决书因部分工程未做，二次鉴定数额相差200多万元工程款的理由，在鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终1287号民事判决书载明有“双方仍有异议部分为1、图纸做法：**面均为12㎜砂浆抹面。现场实际做法……”的内容，但鹤壁市中级人民法院在本院认为部分载明：“依据鉴定意见，***、科达公司仍有异议……该部分为隐蔽工程，应在隐蔽前进行过程验收。上述工程双方虽有异议，但在各分部分项过程验收中均未提出异议，且工程建设完成较长时间，因此，该部分工程款应计入总工程价款内……本院不予支持”。故该生效判决对双方异议部分的工程款并未进行扣减，***的意见不能成立，不予采纳。 一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款476899及利息（1、2018年8月15日起至2019年8月19日止，以476899元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、自2019年8月20日起至***实际履行完毕之日止，以476899元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、科达公司在欠付***工程款范围内对上述第一项承担给付责任；三、驳回***对鑫河公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8612元，减半收取4306元，由***负担94元，***、科达公司负担4212元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人***所提出的一审判决认定其与***之间存在建设工程分包合同关系错误的上诉理由。本案中，***借用鑫河公司资质与科达公司就淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼工程签订《建设工程施工协议书》，***与案外人***签订《劳务承包合同》，将该工程的土建工程劳务分包给***。***承包涉案工程劳务后，并未实际组织人员进行施工，而是将劳务工程转让给***实际施工完成，***明确表示对涉案工程不再主张任何权利。施工过程中，***、科达公司与***就有关事项进行过对接，***、科达公司共计向***支付工程款1873101元。因此，***是该工程的实际施工人，一审法院认定***与***之间已形成事实上的建设工程分包合同关系，***就其完成的工程依据相关合同约定向***主张劳务款并无不当。***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***所提出的一审判决依据***单方委托鉴定认定涉案工程建筑面积为10000平方米错误的上诉理由。本案中，***与***所签订劳务合同约定，本合同约定施工面积暂定10000平方米，地下室、坡屋面、阳台按全面积计算，每平方米235元，决算以实际面积为准。***上诉主张图纸载明面积为8401.99平方米，并未包含坡屋面、阳台面积。***完成施工且经竣工验收合格后，其委托河南恒益建设工程咨询有限公司对其提供劳务的科达学校14#、15#、16#住宅楼工程造价进行鉴定，虽该鉴定系其单方委托鉴定部门作出，但***、鑫河公司、科达公司并未对该鉴定提出实质性异议，也未申请重新鉴定，参考河南恒益建设工程咨询有限公司作出的鉴定结论，涉案工程量为10045.23平方米。一审法院对***请求按10000平方米建筑面积，并参考劳务承包合同约定的承包价格235元/平方米计算工程总价并无不当。***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***所提出的一审判决认定工程量错误，支持***请求的利息与生效判决不一致的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***上诉主张一审判决认定工程量错误，但未明确表述工程量计算错误项目，也未就此提交相关证据证明，该项上诉理由缺乏证据支持。在本院审理的（2020）豫06民终1287号上诉人***、科达公司与原审第三人鑫河公司建设工程施工合同纠纷一案中，对科达公司欠付***的工程款利息按照同贷利率予以支持，***关于本案支持***请求的利息与生效判决不一致的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6932元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二日 法官助理　*** 书 记 员　***