河南新恒通公路工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终2978号

上诉人（原审被告）：河南新恒通公路工程有限责任公司。住所地：河南省新野县县城朝阳路北段。

法定代表人：聂品，该公司经理。

委托诉讼代理人：卜昌波，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月14日出生，住郧西县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月25日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。

原审被告：郧西县公路管理局。住所地：郧西县环城北路15号。

法定代表人：余爱军，任局长职务。

委托诉讼代理人：胡磊，湖北正星律师事务所律师。

上诉人河南新恒通公路工程有限责任公司（以下简称：河南新恒通公司）、***与被上诉人***、郧西县公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，本案现已审理终结。

河南新恒通公司、***共同上诉请求：一、依法撤销一审判决第（一）项，改判上诉人***不支付被上诉人***工程款525,187.03元；二、依法撤销一审判决第（三）项，改判：上诉人***不予承担鉴定费58,000元；三、所以诉讼费用被上诉人负担。其理由如下：

一、原审依据湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人***实际完成的工程价款为5,619,187.12元，没有事实依据。被上诉人实际完成的工程价款应当以湖北永拓工程咨询有限公司审计结果作为最终的结算工程款依据。且该《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人***设计变更工程造价为2,429,782.77元与实际明显不符。

1、2014年9月27日，上诉人河南省新野县公路工程有限责任公司项目部与被上诉人***签订《施工合同》，该《施工合同》第二条第（1）项约定：“……最终结算总价以实际发生（含变更增减部分）并经业主、审计部门和甲方确认的为准”。该约定明确了上诉人与被上诉人之间结算工程款的依据为：业主、审计部门和甲方确认的实际发生价款。2017年12月19日，业主单位即本案一审被告郧西县公路管理局委托的湖北永拓工程咨询有限公司出具永拓咨字【2017】404号《造价咨询报告》明确了隧道工程的各项施工明细。根据该明细，被上诉人***在合同内已经完成的工程价款为2,572,459.36元，设计变更工程价款为1,892,007.28元，塌方处治费88,844.3元。实际完成的工程价款共计为：4,553,310.94元。故，原审法院以湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》作为认定实际完成工程价款的结算依据没有事实依据。

2、根据湖北永拓工程咨询有限公司出具永拓咨字【2017】404号《造价咨询报告》显示：涉案整个隧道工程合同价为8,318,974元，最终审核金额为10,756,133.88元，由此计算，整个隧道工程设计变更部分工程价款为：2,437,159.88元。本案中，被上诉人***仅完成了部分隧道工程，而湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人仅完成部分隧道工程设计变更工程款的价款就跟整个隧道变更价款差不多一致了，明显不符合常理。

二、原审法院对上诉人应向被上诉人收取变更部分工程价款25%的管理费不予采信，没有事实依据。《施工合同》无效，并不必然导致管理费的约定条款无效。

1、首先，上诉人与被上诉人对于提取管理费有明确的合同约定，法院应当尊重当事人的意思自治。

2、其次，涉案《施工合同》第二条第（2）项约定的“管理费”并不属于露非法所得，也不是分包牟利，不应当被认定为无效。应当从上诉人应付被上诉人的工程价款中进行扣减。本案中，上诉人将隧道工程分包给被上诉人***后从事的管理活动为：①该隧道工程项目的前期招投标费用：包括多次往返各地差旅费、投标保证金的缴纳、履约保证金的缴纳、现场勘查。②协调工程隧道周边的乡、村及村民个人土地占用、租赁及后期恢复。③临时指挥部土地租赁、安全管理及安全员工资、平整及硬化厂房建设。④隧道施工技术人员工资、施工测量设备购买。⑤施工变更部分完善手续费用（找监理、业主、设计院等商讨）。⑥隧道施工用电报装、设备零部件购买。⑦三炸物资申报、运输、保管等，所有材料垫资等。由此可见，上诉人为《施工合同》的履行开展了大量的管理工作，故，管理费应当按照《施工合同》的约定从最终审计结算价款中进行扣减。金额为：473,001.82元。

结合上述观点，上诉人并不欠被上诉人***任何工程款，相反，上诉人已经超额支付了被上诉人工程款792,878.09元，上诉人保留追索多支付部分工程款的权利。

三、上诉人不欠被上诉人***任何工程款，故被上诉人因主张工程款而产生的鉴定费应当由其本人承担，原审判决上诉人分担被上诉人交纳的鉴定费58,000元显失公平。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认其与河南新恒通公司签订的施工合同及补充协议无效；2、判令被告向原告支付尚欠工程款8,493,102.40元及此款自2015年12月29日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息，并据此判令河南新恒通公司和***连带支付剩余工程款。郧西县公路管理局在未支付的工程款金额内对上述欠款承担支付责任；3、判令三被告共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定：2014年1月22日，***借用河南新恒通公司的资质，经招投标以河南新恒通公司的名义与郧西县公路管理局签订《合同协议书》，承包了郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程8标段施工工程，并据此成立了河南新恒通公路工程有限责任公司郧羊路8标项目部（以下简称项目部）。2014年9月27日，***（乙方）在交付工程保证金200,000元后与项目部（甲方）签订《施工合同》，承包了郧西县郧羊路8标K15+085至K15+395段隧道工程。合同约定：工程内容及承包范围，郧羊路8标K15+085至K15+395段隧道工程图纸设计范围内所有工程（包工包料，包安全、质量、进度和文明施工，砼拌和站由***投资建设、施工便道由***修建维护，施工用水、用电由***负责）；合同价款：采用大包干价，合同价款包含了完成全部工程内容所发生的不可预见费用和风险费用，合同总价以中标工程量清单和合同签订日前业主下发的施工图纸为依据暂定为6,355,000元，合同价款包含了全部工程费和50%的总税费等与本工程相关的一切费用。最终结算总价以实际发生（含变更增减部分）并经业主、审计部门和项目部确认的为准；中标工程量清单和施工图纸以外的变更部分按业主和政府审计部门最终批复的结算总价甲方（项目部）提取25%的净综合管理费；工程量以最终审定的施工图纸和审计部门确定的工程量为计算依据，实际或准确的工程量将以业主、监理和甲方书面签认的数量为准。乙方（***）承担合同总价款3%的税费（暂定），最终乙方承担甲方实际缴纳总税费的50%；合同中对付款及结算方式约定是：本工程无预付款，工程进度款和结算款支付时间与本项目业主支付本项目的工程进度款和结算款时间同步。支付依据为乙方完成本合同约定的合格工程量；工程全部竣工后，以业主、监理和甲、乙双方共同验收确认的合格工程量办理竣工结算；工程全部完工并经业主、监理和甲方共同验收合格后按业主支付时间支付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，在工程进场后1年内不出现质量问题全额退还（期间不计利息）；乙方在签订施工合同之前必须交纳20万元的安全保证金，在隧道安全施工100米后返还10万，在隧道工程全部完工后返还剩余10万元（期间不计利息）。施工期间发生的一切安全事故、安全责任和经济损失、甲方公司和项目部信誉等方面的损失均由乙方承担。合同生效后限期1日内人员设备进场；工期和进度要求：平常施工进度应满足业主、监理对总体施工进度的要求；双方还就履行合同过程中各方的权利、义务约定为：乙方按时提交报表、完整的原始技术、施工、经济资料，配合甲方办理工程计量和交工验收；施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方应提前三天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方应服从甲方发出的变更通知及有关要求。因变更导致延误的工期相应顺延，因变更增减工程量，劳务报酬按合同单价相应增减，工期作相应调整，乙方应无条件按变更要求完成施工任务。施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。所有变更必须经业主和政府审计人员签字确认后方可计量支付；乙方应确保所完工程的施工质量符合业主、监理和本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；甲方应当在收到乙方的上述报告后15天内对乙方施工成果进行验收。工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失；合同签订后，不经双方协商同意，乙方不得单方随意变更或解除合同。若乙方不经甲方同意，单方撤离施工现场，甲方有权要求乙方赔偿影响施工计划安排造成的一切经济损失，并对乙方已完工程甲方有权延期或拒绝办理工程结算。因乙方原因造成的工程返工，除返工费用由乙方自负外，乙方还需承担返工工程的返工配合费。合同还就其他事项进行了约定。据此合同，***即组织施工。施工过程中，工程监理单位及项目部认为***施工进度缓慢、***因项目部工程款的支付问题产生矛盾，***单方于2015年7月停止施工。2015年8月9日，项目部和***签订闵家院隧道合同补充协议，该协议约定：1．自桩号K15+290-K15+190（100米）隧道施工，甲方（项目部）在乙方（***）工人、材料进场开始施工后，预付15万借给乙方（此款项只能用于隧道施工生产），开挖初支掘进到50米处甲方付给乙方15万元工程款，开挖初支掘进到100米处，甲方给付乙方5万元；2．桩号K15+290-K15+190（100米）所产生的三炸、三炸服务费、电费（含以前乙方所欠电费）由甲方先行替乙方垫付（在乙方工程款中扣除），两项费用共计约25万元整；3．自桩号K15+190-K15+085隧道施工按前100米合同条款执行；4．甲方上述资金保证后，如乙方的工人还无理取闹，恶意上访，甲方有权对乙方立即清退，乙方后果自负；5．桩号K15+290-K15+085处按图纸和变更完成所有工程量，隧道全部贯通后，甲方支付给乙方民工工资150万元整（开挖距进洞口10米处付款100万，其他50万资金用于隧道剩下全部工程量，此款只能用于民工工资，乙方的工人不得无理取闹、恶意上访，如出现上述情况，乙方承担所有的经济和法律责任，所造成的损失由乙方负全责），其他部分乙方自行解决，如乙方在施工过程中，拒不执行业主、项目部、监理的规章制度，一经发现立即清退，乙方后果自负，所造成的经济损失由乙方负全责；6．本协议签订后，乙方必须在三天内组织工人、材料（人员和材料须保证生产需要）到场施工，如三天内工人、材料没有进场，甲方有权对乙方立即清退，乙方后果自负，所造成的经济损失由乙方负全责。协议还约定了其他事项。之后，***继续施工。2015年12月中旬，项目部和***再次因工程款支付等问题发生纠纷，***及其施工队于同月28日再次停工离开施工工地。***离开施工工地后，因施工工人索要施工工资，项目部依据***之前提交的《工资单》代***支付民工工资及外欠材料款。因业主催促涉案工程的施工进度，为尽快完成涉案工程，确保全线公路贯通，项目部因无法与***取得联系，于2016年元月2日在***施工的基础上，自行组织施工，直至完成涉案施工工程。2016年2月15日，项目部以***不遵守合同约定，随意多次无故停工影响工期，擅自撤离工地为由将纠纷诉诸本院。要求解除与***之间的施工合同及闵家院隧道合同补充协议，判令***返还超领的工程款598,475元并赔偿经济损失50,000元。2016年7月26日，***亦向本院提起诉讼，要求解除其与河南新恒通公司签订的施工合同及补充协议，判令河南新恒通公司与***连带支付工程款及机械设备等费用合计5,182,727.00元及资金占用利息并判令郧西县公路管理局在未支付的工程价款金额内对上述欠款承担支付责任。后因案涉工程项目未经竣工验收，***及项目部均撤回了起诉。2017年5月15日，***再次诉诸本院，要求被告支付工程欠款。在本案诉讼中，经***申请，本院依法委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对***实际施工工程量、工程变更情况，按***与河南新恒通公司双方签订的合同进行了鉴定。工程量包括***施工隧道的洞身272米、二次衬砌167米，变更工程132米及塌方12米等。湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2018年6月27日作出鄂寰十咨报字（2018）第001号工程造价鉴定意见书，认定可确定的工程造价为5,225,473.54元，未能确定的工程造价为1,017,869.19元。其中，可确定的工程造价包括合同内工程造价为4,265,176.62元，设计变更部分2429782.77，未完工部分（扣减）1,235,466.51元，扣减管理费393,713.58元；砼搅拌费26,528.89元、砼运输费133,165.35元应计入***施工之中。***为此支付鉴定费160,000元。同时，在本案审理过程中，原、被告双方又因工程款的支付、工人工资代付及工程材料款的支付等产生异议，双方不能确定一致的金额。经河南新恒通公司申请，本院依法委托十堰弘源联合会计师事务所对河南新恒通公司在涉案工程中支付***工程款（含代付个人工资及工程材料款）进行审计鉴定，十堰弘源联合会计师事务所于2018年11月26日作出十弘源专审字（2018）第17号专项审计报告，认定河南新恒通公司已支付***工程款合计为4,925,424.48元。其中①***借支工程款3,103,859.41元，②河南新恒通公司代付费用126,579.00元，③郧羊路土建工程八标项目部代***付外欠材料款390,194.00元，④郧羊路土建工程八标项目部代***付民工工资1,304,792元。

另，郧西县郧羊路改扩建工程于2017年上半年基本完成并交付通车。郧西县公路管理局对郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程8标段结算进行审核，经该局委托，永拓工程咨询有限公司依据郧西县公路管理局与河南新恒通公司之间签订的合同、协议等相关资料，于2017年12月19日作出《关于郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程八标段造价咨询报告》，咨询结论郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程八标段工程审定造价为18,378,528.10元。至今郧西县公路管理局尚欠河南新恒通公司工程款328,528.00元。

一审法院认为：***借用河南新恒通公司资质，通过招投标从郧西县公路管理局承包了郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建8标段施工工程。后又以河南新恒通公司郧羊路土建工程8标段项目部名义，将其中K15+085至K15+395段隧道工程分包给没有施工资质的***施工，该施工合同因违法分包给无施工资质的***个人而无效。对无效合同，法律规定承包人在建设工程经竣工验收合格后，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***实际施工中，没有对案涉的工程施工完毕，只能按其委托的湖北寰宇工程造价咨询有限公司鉴定报告确认其工程价款认定。即***完成的合同内工程造价为4,265,176.62元、设计变更工程造价为2,429,782.77元，砼搅拌费26,528.89元、砼运输费133,165.35元，扣减未完工部分1,235,466.51元，共计5,619,187.12元（6854653.63-1235466.51），本院予以采信。***主张对其所完成的工程，合同内按河南新恒通公司的中标价计算工程价款、合同外按郧西县公路管理局对河南新恒通公司的结算价款计价没有事实和法律依据，本院不予支持。对于湖北寰宇工程造价咨询有限公司鉴定报告中，应扣减的管理费393,713.58元的意见，该费用的形成，主要是依据双方在合同中约定的根据变更部分工程价款提起25%的管理费，本案因合同无效，该约定也无效，且该约定也不符合法律规定。因此，对于湖北寰宇工程造价咨询有限公司在鉴定意见中扣减管理费的意见，本院不予采信。对于鉴定意见中提出的有未能确定的工程及其造价的问题，因***未补充对应工程确属其完成或应作为工程量进行计量的证据，本院对此不予采信。据此，认定***实际完成的工程价款为5,619,187.12元（4265176.62＋2429782.77-1235466.51＋26528.89＋133165.35）。对于十堰弘源联合会计师事务所作出审计报告，本院予以采信。***主张要求返还其安全保证金的请求符合法律规定，本院予以支持。***主张的因施工隧道塌方造成停工，致使施工人员误工损失、其他零星工程及合同100章费用因其双方没有合同约定，也没有法律规定，对此本院也不予支持。***主张河南新恒通公司及***返还多支付的工人工资18万元，因***在向河南新恒通公司项目部提供《工资单》时，没有一并提供或说明《工资单》中部分工人之前存在借支款行为的事实，该主张不在本案审理之中。***主张***支付所欠工程款自2015年12月29日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息的请求，因双方所签订合同无效，对此本院不予支持。双方在施工合同中就税款负担进行了约定，税款负担是合同约定的价格条款之一，该约定应参照执行，合同约定最终乙方承担甲方实际缴纳总税费的50%，河南新恒通公司已按6%缴纳了税款，***应按约定负担其实际施工工程款总额应缴纳税费的50%，即总工程款5,619,187.12元按3%计算的税款，应为168575.61（5619187.12×3%），此款应从***应得的工程款中予以扣减。对于河南新恒通公司、***及郧西县公路管理局提出鉴定意见确定的工程量有业主与其在最终审计结算时没有计入的工程量的异议，因案涉合同无效，相关工程量计量方式的约定亦属无效，***完成的工程量应依据证据据实计量。因此，该异议不能成立。案涉工程现已被发包方投入使用，河南新恒通公司已将所承包的工程交付使用并与发包方办理了结算。因此，***主张支付工程价款的条件成就。河南新恒通公司、***应支付尚欠***的工程款。对在诉讼中发生鉴定费用的负担，应结合当事人的诉讼主张和辩解意见确定各自承担的份额。***主张工程价款及双方发生的资金往来金额与鉴定确定的数额差距较大，故其应当承担主要部分。***借用河南新恒通公司资质与***签订施工合同，其应向***承担支付工程价款的责任，河南新恒通公司将建筑资质出借给他人，其应承担连带清偿责任。郧西县公路管理局作为涉案工程的发包人，对其发包的工程具有管理、监督职责，故其应当在没有支付完毕的工程款范围内承担连带清偿责任。综上，***应向***支付的工程款为525,187.03元，返还保证金200,000元，共计725,187.03元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***支付原告***工程款525,187.03元；二、被告***返还原告***安全保证金200,000元；三、鉴定费共计185,000.00元，由原告***承担127,000.00元，被告***承担58,000.00元；四、被告河南新恒通公路工程有限责任公司对上述判项一、二、三中被告***应承担的义务承担连带清偿责任；五、被告郧西县公路管理局对上述判项一向原告***在328,528.00元范围内承担连带支付责任。上述执行事项，限于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71,252.00元，由被告***与被告河南新恒通公路工程有限责任公司共同承担6,100.00元，原告***承担65,152.00元。

二审中，河南新恒通公司提供以下证据：第一组《闵家院隧道***施工部分造价表》一份，拟证明***实际完成的工程价款共计4,553,310.94元，而不是一审法院认定的5,619,187.12元；第二组《鉴定申请》一份，申请法院委托相关鉴定机构对湖北永拓工程咨询有限公司出具的【2017】404号《造价咨询报告》中被上诉人***完成的工程价款进行鉴定。

***认为上诉人提交的证据不属于法律意义的新证据，因为该事实在发回重审前的一审已经存在，上诉人没有对该事实要求鉴定，而且该组证据是上诉人自行制作，没有相关权威部门的证明和盖章，所以我们认为该组证据不应被采信，鉴定也不应得到批准。

本院认为，第一组《闵家院隧道***施工部分造价表》一份，是当事人自己制作的证据，故不能达到其证明目的；

关于第二份证据，虽作为证据提交，其实是申请对涉案工程价款进行重新鉴定，但其一，在一审阶段，双方当事人对鉴定意见不服，法院通知鉴定人员出庭针对异议不服进行了解答，双方也并未申请重新鉴定；

其二、其上诉中提出“根据一审采信的鉴定报告显示：涉案整个隧道工程合同价为8,318,974元，最终审核金额为10,756,133.88元，由此计算，整个隧道工程设计变更部分工程价款为2,437,159.88元。本案中，被上诉人***仅完成了部分隧道工程，而湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人仅完成部分隧道工程设计变更工程款的价款就跟整个隧道变更价款差不多一致了，明显不符合常理”依此作为重新鉴定的理由。但该理由不足以启动重新鉴定程序，理由是：一：河南新恒通公司在一审阶段提交的公路工程竣工结算汇总表，载明涉案工程部分合同内完成金额只有6,911,379.51元，而合同外变更价格高达4,751,487.91元；二、鉴定报告中虽提出设计变更工程造价为2,429,782.77元，但同时提到未完工部分扣减1,235,466.51元，即并未肯定***完成的设计变更工程造价为2,429,782.77元。故其提出重新鉴定的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的能够申请重新鉴定的情形，故二审中不同意其重新鉴定申请。

本院认为，本案核心问题是一审法院采信的鉴定结论是否正确，此问题在证据认定中已做了说明，故不再赘述。

上诉人上诉提出应按审计价为准。但河南新恒通公司在一审阶段就认可工程量依湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具鉴定为准，且在二审中又申请重新鉴定，即其认可应该鉴定，只是认为鉴定结果过高，故于其提出应按审计价为准相矛盾；

其上诉提出“原审法院对上诉人应向被上诉人收取变更部分工程价款25%的管理费不予采信，没有事实依据”。但涉案工程鉴定是按照暂定合同价6,355,000元为基础做的鉴定，而该暂定价河南新恒通公司在一审庭审中明确是在涉案工程中标价8318974基础上下浮25%而得出的价款，即涉案工程鉴定标准是在中标价的基础上下浮25%之后得出的鉴定结论，故再收取工程价款25%的管理费显然不妥。

综上，上诉人上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费6,100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇鹏

审判员　　王广泉

审判员　　徐恩田

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　李大旭