新蔡县广厦房地产开发有限公司、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫17民终1259号

上诉人（原审被告）：新蔡县广厦房地产开发有限公司，住所地新蔡县古吕镇西城街新临西路南侧。

法定代表人：徐宗华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范玉顺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李继鑫，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗山县鑫新建筑安装工程有限公司，住所地罗山县北大街。

法定代表人：汪友中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵令琦，河南另奇律师事务所律师。

原审被告：徐宗华，男，1970年10月5日出生，汉族，户籍地浙江省天台县。

原审被告：葛永胜，男，1960年8月28日出生，汉族，户籍地浙江省天台县。

原审被告：杨凡，男，1971年8月20日出生，汉族，户籍地河南省新蔡县。

原审被告：王正威，男，1966年3月14日出生，汉族，户籍地浙江省天台县。

原审被告：王攀伟，女，1989年3月6日出生，汉族，户籍地河南省新蔡县。

上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人罗山县鑫新建筑安装工程有限公司（以下简称鑫新公司），原审被告徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟建设工程合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2020）豫1729民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人范玉顺、李继鑫，被上诉人鑫新公司的委托诉讼代理人赵令琦到庭参加诉讼。原审被告徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人广厦公司上诉请求：撤销新蔡县人民法院（2020）豫1729民初978号民事判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：1、2019年11月20日，双方共同结算确认建筑面积总计17608.2平方米，在诸多证据载明的建筑面积不一致的情况下，应当尊重当事人意思自治采用此数据；2、双方协商抵债的房价是3500元/平方米，一审法院采信的价格是股东为达避税目的以明显低于市场价格签订合同的虚假约定；3、以房屋抵偿工程款的行为应当认定为商品房买卖，依据商品房买卖合同载明的面积确定房屋的面积；4、上诉人向案外人王续峰、周源源、柴守敏、杨正斌、李金峰支付的210.22万元应当认定为已付工程款予以扣减，一审法院应当通知上述五人参加诉讼；5、我国法定税种中没有不动产销售税，一审判决上诉人承担不动产销售税20272元没有依据；6、一审判决曲解新蔡县人民法院（2019）豫1729民初4516号民事判决，认定上诉人不再追究被上诉人消防水池基坑工程缺项的责任，为上诉人另案主张被上诉人的违约责任设置了障碍。

被上诉人鑫新公司辩称：1、一审判决认定的案涉工程总建筑面积为17881.13平方米，是按照被上诉人实际完成的交工面积合计计算的，不存在错误；2、以房抵债发生在2012年，且抵债的十二套房屋具有团购性质，理应比市场价格优惠。上诉人所谓的将十二层房屋作为股东分红作价3500元/平方米对被上诉人没有约束力，该行为也是违法的；3、上诉人没有申请王续峰、周源源、柴守敏、杨正斌、李金峰出庭作证，应当承担举证不能的后果，一审法院没有程序违法之处；4、被上诉人没有义务为别人缴纳契税或者维修基金，销售不动涉及的税费，不论是哪种，上诉人都应当向付款人提供税票，否则无权让别人缴纳；5、新蔡县人民法院（2019）豫1729民初4516号民事判决没有认定是上诉人的原因致使停工133天，双方也没有就互不追究违约责任达成书面协议。

原审被告徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟未作陈述。

鑫新公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付欠原告工程款（依以后结算清单为准）500万元及利息38万元；2、由被告承担本案的一切诉讼费用。审理中,鑫新公司变更诉讼请求为：1、判决广厦公司支付欠鑫新公司工程款（含耽误工期损失赔偿金、违约金、迟延付款利息等）共计10838174元；2、判决徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟与广厦公司承担连带付款责任；3、广厦公司、徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟承担本案的一切诉讼费用。后鑫新公司撤回了关于第四层、第五层宾馆改建工程相关费用的诉讼请求。

一审法院认定事实：鑫新公司具有建筑工程施工总承包二级资质。2012年3月10日，徐宗华、杨凡、王正威、葛永胜、王攀伟作为甲方法人代表与乙方代表梁峰签订了关于古吕大厦项目施工定价与支付方式的会议，并将该会议记录明确作为合同附件。会议记录载明：1、本工程闭口定价按照建筑面积每平方米1350元结算。2、设备夹层高度1400ｍｍ按照成本价结算。3、乙方垫资施工到夹层封顶。4、施工期间若有设计变更，涉及项目按照市场价结算。付款方式：1、从地下室施工到夹层封顶，五日内甲方一次性付给乙方已完成工作量的80％。2、从第四层开始，每完成三层甲方五日内一次性付给乙方已完成工作量的80％。以后支付工程款以此类推。3、结构封顶，五日内甲方一次性支付乙方合同造价的15％。4、本工程完工，一周内一次性付到合同造价的85％，竣工验收合格后一周内一次性付到合同造价的95％，决算单和竣工资料交到甲方后，一周内一次性付到总造价的97％，剩余3％做质量保证金，一年后的第一周一次性付清质量保证金的70％，剩余30％在五年后的第一周一次性付清。徐宗华、杨凡、王正威、葛永胜、王攀伟作为甲方法人代表与乙方代表梁峰分别在该会议记录上签名。2012年3月28日，鑫新公司（乙方）作为承包人与作为发包人的广厦公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），合同主要约定：鑫新公司承包广厦公司的“新蔡县古吕大厦工程”项目。工程内容：按甲方提供的施工图中包括该工程的土建、安装、外墙装饰。资金来源：自筹资金。承包施工的范围：按甲方提供的施工图中包括该工程的土建、安装、外墙装饰。注：桩基工程和基坑支护工程由发包方直接承包给其他公司，与本合同无关。开工日期：2012年3月28日。竣工日期：2014年3月29日，合同工期总日历天数730天。工程质量标准：合格。合同价款：贰仟壹佰陆拾万。专用条款第47条补充条款特别约定:1、本工程合同价为固定单价，每平方1350元整，工程进展过程中的设计变更、签证等增减调整费用据实结算。2、付款方式:ａ、从地下室施工到三层封顶，五日内甲方一次性付款给乙方叁佰万元（￥：3000000.00元）；ｂ、从第四层开始，每完成三层甲方五日内一次性付给乙方壹佰伍拾万元（￥：1500000.00元），以后支付工程款以此类推；ｃ、结构封顶五日内甲方一次性支付乙方合同价的15％；ｄ、本工程完工，一周内一次性付到合同价的85％，竣工验收合格后一周内一次性付到合同价的95％，决算单和竣工资料加到甲方后，四周内一次性付到总造价的97％，剩余3％做质量保证金，一年后的第一周一次性付质量保证金的70％，剩余30％在两年后的第一周一次性付清。3、屋面防水工程保修为五年。《施工合同》通用条款33条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同日，双方另行签订了一份协议书，协议书约定的合同内容与上述《建设工程施工合同》约定的合同内容一致，在工程内容项下注明（建筑面积16000平方米），结构类型为框剪结构，在开工日期后注明以承包人发出的开工报告、发包人和监理单位批准的开工令为准，协议书第六条约定本工程合同造价为建筑面积16000平方米×1350元／平方米＝人民币21600000元整。本工程结算工程量以实际建筑面积为标准。第七条约定的付款方式与《建设工程施工合同》通用条款47约定的内容一致。同日，双方还签订了建筑工程保修书，主要约定：质量保修期从工程竣工验收合格之日算起，房屋建筑的基础工程和主体结构的合理使用年限为50年，屋面防水工程（有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏）为5年，电气管线、上下水管安装工程、设备安装和装修工程为2年，工程质量保修金一般不超过合同价款的3%。徐宗华作为广厦公司的法定代表人在合同和协议书、建筑工程保修书上签名，汪友中和梁峰作为鑫新公司的代表在合同和协议书、建筑工程保修书上签名，并分别在合同和协议书上加盖了广厦公司和鑫新公司的公章。建设工程施工合同和协议书、建筑工程保修书签订后，鑫新公司派遣梁峰、余培河带领工人到案涉项目的施工工地进行施工。在案涉项目古吕大厦主体建成后，双方和设计单位（上海新建建设建筑设计有限公司）、勘察单位（驻马店市建筑勘察设计院有限公司总工室）、监理单位（开封市会发建设工程监理有限公司）进行了竣工验收，并分别在河南省建设工程竣工验收意见书上签名盖章确认：新蔡县古吕大厦，地下**地上**，建筑面积18309.96㎡。经检查验收评定：该工程符合设计及验收规范要求，无明显质量缺陷，满足结构安全及使用功能要求。2016年3月21日，鑫新公司的项目负责人余培河给广厦公司出具承诺书承诺2016年3月21日加盖竣工验收备案不作为甲方验收的依据。2016年4月19日，古吕大厦依据该建设工程竣工验收意见书取得了房权证，房权证载明：1-20层面积16197.45㎡，，地下面积127808㎡，，地下室不计面积2017年5月19日，广厦公司召开股东会议决定对古吕大厦房屋按照股东实际持股比例以房价3500元／㎡进行分配。2018年1月13日，新蔡县公安消防大队对古吕大厦进行了消防验收，并出具了建设工程消防验收意见书，确认古吕大厦地上建筑面积17043.3㎡，，地下建筑面积12663㎡，验收合格，如有新建、改建、扩建和使用性质变更等应依法重新报消防部门申请建设工程消防设计审核和验收。在一审庭审中广厦公司虽然对消防验收意见书有异议，提出抬头不是广厦公司，但是意见书验收的是位于新蔡县，抬头新蔡县广夏房地产开发公司显然是属于笔误，因为在该地段只有案涉的古吕大厦大楼，不存在第二个古吕大厦。2019年11月20日，双方就案涉工程古吕大厦进行了验收，广厦公司的徐宗华在双方的结算清单上签名并加盖了广厦公司的公章，确认古吕大厦地下一层面积为951.6平方米，第一层面积为951.6平方米，第二层面积为992.8平方米，第三层面积为992.8平方米，第四层至第二十层为13311平方米，屋顶机房147.4平方米，水箱房73.7平方米，，地下室外楼176平方米，门岗房85平方米。双方一致认可案涉古吕大厦的业主在2019年1月陆续入住。在古吕大厦建设施工期间，2012年广厦公司为了工程款支付与鑫新公司项目经理梁峰在2012年12月12日签订了购房协议，主要约定：鑫新公司自愿购买古吕大厦十三、十四层，共十二套房，房价以十二层价格为基准。付款方式：鑫新公司自愿从广厦公司付给鑫新公司的工程款上分期扣除，第一次拨款不扣款，以后每次拨款扣叁拾万元整，以此类推。双方都不得违约，如果违约，自愿赔违约金按所购的总房价的20%处罚。广厦公司提出以3500元／平方米计算房价无依据，通过调取新蔡县不动产登记中心档案，古吕大厦十二层已经出售办理不动产权证的二套商品房，其中一套2018年1月出售的是每平方米2700元，一套2016年12月出售的是每平方米2720元，据此，十二层的平均房价为2710元／平方米，故第十三层、十四层的十二套房价总计款（四层至二十层13311平方米÷17层×2）×2710元／平方米＝4243860元。鑫新公司认可的有案涉项目人员梁峰、余培河签字认可的广厦公司付款为：2014年6月22日105万元，2014年6月22日108.8714万元，2013年11月7日625.06万元，2013年11月7日100万元，2013年11月7日125.376万元，2013年11月7日28.2万元，2014年6月25日7万元，2014年9月14日21.32万元，2014年10月10日0.96万元，2014年10月10日1万元，2014年10月20日5万元，2014年10月23日10万元，2015年10月21日69.823万元，2016年6月3日0.2万元，2016年10月12日10万元，2016年11月1日3万元，2016年9月2日10万元，2016年10月4日2万元，2017年8月10日12万元，2017年9月1日5万元，2017年9月21日10万元，2017年10月2日5万元，2017年3月10日3万元，2017年4月16日6万元，2018年10月25日1万元，2018年11月20日1万元，以上合计1275.8104万元。对于广厦公司提供的王续锋、周源源、柴守敏、李金峰等人出具的收条和广厦公司财务人员所作的记录、徐宗华所作的记录等没有鑫新公司相关人员签字确认的收条、收据、记录，因鑫新公司不予认可，广厦公司也没有证据证明是支付鑫新公司的工程款，一审法院不予采信。2019年12月7日，鑫新公司为古吕大厦购房人段飞强、段飞垫交销售不动产税20272元，因销售不动产税应由房屋开发商承担，故该20272元应由广厦公司承担。在古吕大厦施工过程中，双方对案涉工程之外的项目增加部分小工程：四楼、五楼由住宅改造成宾馆，修排水沟、路西边修水管、街前面踏步及贴大理石、修路及围墙、一楼拆墙背门改建、拆除消防电梯井、补消防电梯及步梯洞口、扒前面小房等工程，对于街前面踏步及贴大理石部分，广厦公司股东也是当时的工地负责人之一杨凡签字同意付款10000元，对于门前水沟、路西边修水管工程部分徐宗华签字同意付款7060元，对于其余工程双方没有结算。在一审审理过程中，鑫新公司申请对增加的工程和改建的工程造价进行鉴定，并对该部分提出撤诉，一审法院口头裁定予以准许。鑫新公司在施工过程中，对于古吕大厦室内穿线工程量自认有部分未完工，鑫新公司提供的数额广厦公司不予认可，广厦公司未提供应扣除的准确数额。另查明，新蔡县人民法院（2019）豫1729民初4516号民事判决书认定由于广厦公司原因造成2015年5月30日至7月8日和2012年8月30日至12月4日停工133天，梁峰与分包施工人徐维芝达成协议书，赔偿徐维芝误工损失费43万元。2017年12月12日、2019年12月9日广厦公司给鑫新公司下达了两次限期完工通知书，要求鑫新公司限期完工。2019年10月1日，鑫新公司与广厦公司协商鑫新公司不向广厦公司提出误工损失，广厦公司不追究鑫新公司消防水池中的基坑漏掉责任。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案的事实发生在民法典实施之前，故本案适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。鑫新公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示,内容不违反国家法律法规的强制性规定,为有效合同。双方应当根据合同的约定履行各自的义务。关于本案工程款以及相关违约损失的确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，双方约定每平方米1350元，本工程结算工程量以实际建筑面积为标准，案涉工程古吕大厦实际建筑面积为：1-20层面积16197.45㎡+地下面积1278.08㎡+屋顶机房147.4平方米+水箱房73.7平方米+地下室外楼176平方米+门岗房8.5平方米＝17881.13平方米，工程总价款为17881.13㎡×1350元/㎡＝24139525.5元，加上增加工程欠款10000元加上7060元加上垫付的税款20272元，广厦公司应支付的总款数为24176857.5元，已经支付工程款金额为12套房价4243860元+12758104元＝17001964元。因双方在《建设工程施工合同》中约定竣工验收合格后一周内一次性付到合同价的95％，决算单和竣工资料交到甲方后，四周内一次性付到总造价的97％，根据双方合同的约定,需扣留结算总价的3%作为质量保证金,一年后的第一周一次性付质量保证金的70％，下余30%质量保证金的处理按保修书约定另行处理,因古吕大厦在2019年1月已经入住，至鑫新公司起诉时已经超过一年零四周，即应当支付质量保证金的70%，扣留质保金的30%，即24176857.5元×3%×（1-70%）＝217591.72元，故广厦公司应当支付鑫新公司的工程款为2417.68575万元-1700.1964万元-21.759172万元=695.730178万元；对鑫新公司主张广厦公司支付误工损失、违约金的请求，因双方在履行《建设工程施工合同》实施中均有违约，双方在2019年10月1日曾协商相互不追究责任，故对鑫新公司的该诉讼请求，一审法院不予支持；对于鑫新公司主张迟延付款利息的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，因案涉古吕大厦业主于2019年1月已经入住，2019年1月应为交付日期，故对鑫新公司请求的利息从2019年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案2019年1月1日至2019年8月19日的利息应按人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款支付完毕之日的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于质量保证金中的70%507714元，质保金在质量保证期间不应计息，但质保金在质保期限结束应当及时返还，未及时返还应当支付利息，该部分利息从质保期限结束时，根据双方约定从交房一年后的第一周一次性付质量保证金的70％，从2020年1月8日起计算利息。对于鑫新公司过高的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鑫新公司要求徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟对上述债务承担连带责任的请求，根据合同的相对性原则，鑫新公司与广厦公司是《建设工程施工合同》的相对方，在2012年3月10日徐宗华、杨凡、王正威、葛永胜、王攀伟与乙方代表梁峰签订了关于古吕大厦项目施工定价与支付方式的会议记录时，徐宗华、杨凡、王正威、葛永胜、王攀伟作为合同甲方广厦公司的法人代表签字，其签字的行为是职务行为，应由广厦公司承担责任，而不是个人承担责任，虽然徐宗华、杨凡、王正威、葛永胜、王攀伟是广厦公司的股东，并且已经根据各个股东的出资对古吕大厦所建楼房按照各自的出资比例进行了分配，但是广厦公司仍在正常经营，并没有解散，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”，现广厦公司既没有解散也没有办理注销登记，鑫新公司要求徐宗华、葛永胜、杨凡、王正威、王攀伟与广厦公司承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持；对于徐宗华、杨凡辩称其与鑫新公司签订的补充协议是作为古吕大厦建设工程合同的补充，是公司行为，不存在连带责任，与个人无关的意见，予以采纳。关于广厦公司辩称案涉工程至今未完工，请求解除建设工程施工合同的意见，因双方和设计单位（上海新建建设建筑设计有限公司）、勘察单位（驻马店市建筑勘察设计院有限公司总工室）、监理单位（开封市会发建设工程监理有限公司）进行了竣工验收，并分别在河南省建设工程竣工验收意见书上签名盖章确认案涉工程验收合格，且建设工程施工合同已经基本履行完毕，案涉楼房已经在2019年1月投入使用，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，故对被广厦公司解除合同的意见，不予采纳。对于广厦公司一审庭审中辩称，鑫新公司有分包行为，应认定双方签订的《建设工程施工合同》无效的意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……。”本案中，广厦公司提供的付款凭证中有对徐维芝付款事实，能够证明广厦公司对于案涉工程鑫新公司分包给他人是同意的，故对该意见一审法院不予采纳。对于鑫新公司要求广厦公司支付增加工程部分的工程款的主张以及广厦公司要求鑫新公司未完成工程款应予冲减工程款的主张，双方均未提供充分的证据，均可待证据充分后另行主张权利。王正威、葛永胜、王攀伟经一审法院合法传唤,未在举证期限内提交相关证据或提出书面答辩，且无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为其放弃举证、应诉、答辩的权利,由此可能造成的不利后果,应由其自行承担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告新蔡县广厦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告罗山县鑫新建筑安装工程有限公司工程款6957301.78元及利息（以6449587.78元为基数，从2019年1月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期银行同类贷款利率计算；从2019年8月20日至工程款支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以507714元为基数，从2020年1月8日至工程款支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告罗山县鑫新建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计86829元，由被告新蔡县广厦房地产开发有限公司负担55738元，原告罗山县鑫新建筑安装工程有限公司负担31091元。

本院二审期间，上诉人广厦公司提交以下证据：1、余培河将房屋出售给黄方方、段飞、段飞强的各项款项清单；2、古吕大厦第13、14层已经售出的8套房屋的《商品房买卖合同》及发票；3、古吕大厦第12-14层以外的11套房屋的《商品房买卖合同》及发票。以上证据拟证明鑫新公司认可房屋冲抵工程款单价为3500元/㎡，古吕大厦房屋均价超过3600元/㎡，一审认定的2710元/㎡的单价远低于市场价。4、余培河向上诉人出具的《协议书》，拟证明鑫新公司自认其出售的东单元14层东户房屋的单价（2733元/㎡）不是双方约定的冲抵价格。5、徐维芝与上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司合同纠纷一案的开庭笔录；6、徐维芝与李金峰签订的《二次结构工程承包合同》。以上证据拟证明鑫新公司认可其将工程分包给上海绘宏公司，该公司又转包给徐维芝，徐维芝将部分工程分包给李金峰。7、鑫新公司与天一（河南）消防工程有限公司签订的《消防施工合同》，拟证明鑫新公司将古吕大厦消防工程分包给天一（河南）消防工程有限公司，项目负责人为柴守敏、杨正斌。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫新公司质证称：1、广厦公司二审提交的证据均不是新证据；2、广厦公司提交的证据的真实性无法核实，冲抵工程款的房屋单价应当以房产部门的登记信息为准；3、广厦公司是否向案外人支付工程款，即使支付了数额是否合理，鑫新公司均不知道，故对该部分款项不予认可。

二审查明：新蔡县人民法院（2019）豫1729民初4516号民事判决查明事实部分载明“2014年10月13日，原告徐维芝同被告梁峰达成《协议》，主要约定经双方协商对古吕大厦2012年停工补偿一事达成以下共识：由于业主原因造成2015年5月30日至7月8日和2012年8月30日至12月4日停工共计133天，给双方造成了损失，经与业主多次协商，业主同意补偿徐维芝损失43万元整；误工损失赔偿款必须在工程完工验收合格交工后随最后一笔工程款进行结算；双方一致认可以上条款，双方签字生效。梁峰同徐维芝在《协议》上签字。另查明，原告徐维芝同被告梁峰签订的《协议》中“业主”为梁峰，梁峰为上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司的法定代表人；上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司承包位于新蔡县承建工程，新蔡县广厦房地产开发有限公司为古吕大厦的发包方，古吕大厦现在已经对外招租,且从2019年元月份陆续入住；上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司将部分工程发包给徐维芝”。另查明，2019年12月7日，俞德爱出具证明载明，为段飞强交售楼部销售不动产税8536元，为段飞交售楼部销售不动产税11736元，合计20272元。又查明，一审中广厦公司提交的鑫新公司出具文件载明“新蔡广厦房地产开发有限公司我公司承建你公司古吕大厦工程基本施工完毕，关于建设施工中，因政府原因导致停工造成的损失，你公司应给与补助，经与贵单位相关同志沟通，我单位在施工过程中，消防水池中的积水坑漏掉，你单位不再追究我公司的责任，同时我公司也不能向你公司提出误工损失，以后双方公司认真遵守达成的共识不得反悔罗山鑫新建筑安装工程有限公司古吕大厦项目部2019年10月1日”。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司与被上诉人罗山县鑫新建筑安装工程有限公司争议的焦点是：1、一审判决认定的案涉工程的总建筑面积，以及抵偿工程款的建筑的面积和房价是否正确；2、上诉人支付的210.22万元的工程款应否予以认定；3、20272元的税费应否由上诉人承担；4、案涉工程是否因为上诉人的原因导致停工。关于焦点1，首先，双方在购房协议中约定被上诉人自愿购买古吕大厦第13、14层共十二套房，房价以第12层的价格为基准。经一审法院调取新蔡县不动产登记中心档案，第12层已出售房屋均价为2710元/平方米，一审法院据此认定第13、14层房屋价款并无不当。上诉人主张双方约定的单价是3500元/平方米，但是未能提交充分证据予以证明，不予支持。其次，对于第13、14层房屋的面积，应当以不动产管理部门确定的面积为准，一审法院按照双方结算清单进行计算不当，本院予以纠正。根据双方提交证据，第13、14层房屋现已对外售出8套，面积分别是147.45平方米、146.703平方米、147.45平方米、147.45平方米、110.151平方米、146.703平方米、110.15平方米、147.45平方米，合计1103.807平方米。第13层西单元中户、东单元西户、东单元中户，第14层西单元东户现未售出，本院按照相同户型最接近楼层确定上述四套房屋的面积，则古吕大厦第13层、14层房屋的总面积为1617.214平方米，总价款为4382649.94元。再次，关于案涉建筑的总面积，一审法院对房权证载明部分以产权登记为准，未载明又确实施工部分以双方结算清单为准，并无不当。关于焦点2，上诉人称因被上诉人将部分工程对外转包，其向王续峰、周源源、柴守敏、杨正斌、李金峰五人支付的210.22万元应当从被上诉人应得工程款中予以扣除，但是上诉人并非该部分工程合同的相对人，被上诉人亦未同意上诉人直接向案外人支付工程款，一审判决对该部分款项本案不予扣除并无不当。关于焦点3，俞德爱出具的证明应当认定为上诉人对被上诉人垫交税款20272元的认可，一审判决该费用由上诉人承担并无不当。关于焦点4，上诉人提交的被上诉人2019年10月1日出具的文件显示被上诉人主张双方达成一致互不追究违约责任。被上诉人对文件的真实性无异议，上诉人则称该证据仅能证明被上诉人未施工基坑工程，不能证明上诉人放弃向被上诉人主张违约责任。本案双方当事人所提交的证据，尚不足以证明因为上诉人的原因造成工程停工133天，以及双方协商一致被上诉人不向上诉人提出误工损失，上诉人不追究被上诉人消防水池中的基坑漏项责任，本院对一审查明的该部分事实不予确认。如双方确实就此达成一致，双方自不应互负违约责任，一审判决驳回被上诉人关于违约金的请求并无不当。上诉人未就被上诉人的违约责任提起反诉，如双方未达成一致，上诉人本案不承担违约责任的前提不再成立，上诉人另案向被上诉人主张违约责任时，被上诉人可同时向上诉人主张违约责任。本案，上诉人应当向鑫新公司支付工程款24176857.5元-12758104元-4382649.94元-217591.72元=6818511.84元。

综上所述，上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新蔡县人民法院（2020）豫1729民初978号民事判决；

二、上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给被上诉人罗山县鑫新建筑安装工程有限公司工程款6818511.84元及利息（以6310797.84元为基数，从2019年1月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期银行同类贷款利率计算；从2019年8月20日至工程款支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以507714元为基数，从2020年1月8日至工程款支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回被上诉人鑫新公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费86829元，由上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司负担54625元，被上诉人罗山县鑫新建筑安装工程有限公司负担32204元。二审案件受理费86829元，由上诉人新蔡县广厦房地产开发有限公司负担85717元，被上诉人鑫新公司负担1112元。

本判决为终审判决。

审判长　　王胜利

审判员　　文德群

审判员　　杨振松

二〇二一年五月二十五日

书记员　　董福林