***、***等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

河南省新蔡县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1729民初4558号

原告：***，男，1978年9月10日出生，汉族，住新蔡县。

委托诉讼代理人：毛培峰，河南千益律师事务所律师。

被告：***，男，1970年9月13日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：方丽，新蔡县法律援助中心律师。

被告：**，1969年7月7日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：余培河，男,住河南省息县。

被告：余培河，男，1963年12月25日出生，汉族，住河南省息县。

被告：罗山县鑫新建筑安装工程有限公司，住所地河南省罗山县北大街。统一社会信用代码：914115217425143502。

法定代表人：汪友中，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：余培河，男，系该公司员工。

被告：新蔡县广厦房地产开发有限公司，住所地新蔡县古吕镇西城街新临西路南侧。统一社会信用代码：914117295763318307。

法定代表人：徐宗华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨凡，男，系该公司员工。

原告***与被告***、**、余培河、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司（以下简称鑫新公司）、新蔡县广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人毛培峰、被告***及其委托诉讼代理人方丽、被告余培河、被告**、鑫新公司的委托诉讼代理人余培河、被告广厦公司的委托诉讼代理人杨凡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付原告劳务款及保证金1122867.8元及利息（以1122867.8元为基数，从2016年3月21日起至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期银行同类贷款利率计算，从2019年8月20日至劳务款支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告**、余培河、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司对第一款劳务款项及利息承担先行清偿责任；3.判令被告新蔡县广厦房地产开发有限公司以未结清的工程为限对第一项劳务款及利息承担先行垫付责任；4.诉讼法由被告承担。

事实与理由：被告广厦公司开发位于新蔡县，将涉案工程发包给被告鑫新公司进行施工总承包，被告**和余培河作为实际承包人，被告**将部分工程分包给***施工，被告***将古吕大厦内外粉刷工程再分包给原告***，***带领一帮农民工承担具体施工工作。被告***与原告2014年4月11日签订书面合同，合同约定工程项目为古吕大厦，工程为内外墙粉刷60／平方米，屋面完成后支付款项，同时原告向被告***缴纳保证金50000元，原告按照合同约定进行了劳务施工，被告广厦公司、鑫新建公司于2016年3月21日进行了验收，2016年4月19日取得房权证，被告***未向原告支付分文工程劳务费已构成违约。被告广厦公司欠鑫新公司681多万元未支付。为此诉至法院，提出如上诉讼请求。

***辩称，2014年4月11日，我方与原告签订《二次结构工程承包合同》，约定分包古吕大厦清包范围的工程每平方米60元，图纸17666.67平方米，总价款106万。由于原告没有按照合同履行，我方的发包人**另找施工人员施工，花费208762元。**已支付原告48000元；2014年6月至2016年3月，原告从我方处借支8次，计款14.5万元；原告支付我方保证金5万元是事实，但在2015年施工期间已要回。按照签订合同的约定，我方还应扣原告保证金31800元（106万×3％）。另外，原告没有全面完成施工业务，我方应按工程量的80％结算工程款，综上我方欠原告工程款414438元。

**、余培河、鑫新公司共同辩称，原告所述工程系**2012年3月以上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司名义与***签订的，后***于2014年4月分包给原告二次结构工程。2015年之前，古吕大厦项目由**负责，之后由余培河负责。原告在履行合同期间，让余培河垫付48000元杂工款，后原告自动退场，我方另找人施工，支付了工程款208762元。工程款总价款为6283900元（17954平方米×350元/平方米）。我方目前实际支付***工程款：借支5620682元、扣除直接支付***工程款48000元，未施工部分工程款208762元，合计5877444元，下欠***406456元。但根据补充协议约定，该款项***无权追要，具体欠款金额和违约金尚未协商确定。

广厦公司辩称，我方开发的古吕大厦内外粉刷是***施工的是客观事实。被告**和余培河借用被告鑫新公司的名义从我处承包了涉案工程，又将工程分包给没有资质的***，被告***、**、余培河、鑫新公司应当共同清偿原告的劳务款。我方应以生效判决认定的6818511.84元为限承担责任，支付后应当从鑫新公司应得工程款中予以扣除。

本案经审理认定事实如下：被告鑫新公司作为总承包人与建设单位被告广厦公司于2012年3月28日签订《建设工程施工合同》，承包了新蔡县古吕大厦工程中的土建、安装、外墙装饰工程业务。被告**以上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司（**系该公司的法定代表人）名义与被告余培河共同承包了涉案工程，被告余培河、**又将部分工程分包给没有资质的被告***。2014年4月11日，被告***与原告***签订《二次结构工程承包合同》，将涉案工程的内外墙粉刷工程分包给原告，在合同的价款结算与支付条款中约定：内外墙替粉刷60元每平方米，屋面完成后支付进度款为实际完成工作量的80%；工程竣工后保留质保金--%（未约定具体），待工程质保期满后未出现质量问题，全额返还。后来，原告***带领一帮农民工负责具体施工。涉案工程古吕大厦已于2018年1月13日经新蔡县公安消防大队验收，被告鑫新公司与被告广厦公司于2019年11月20日进行验收，但后来双方当事人对竣工验收时间存在争议。就劳务费支付问题，原告多次向被告追要未果，为此，诉至法院并提出上述诉求。

另查明，1.被告鑫新公司曾于2020年4月1日将被告广厦公司诉至本院，要求支付拖欠的工程款，经新蔡县人民法院（2020）豫1729民初978号民事判决书、驻马店市中级人民法院（2021）豫17民终1259号民事判决书，最终判令广厦公司向鑫新公司支付工程款6818511.84元及利息；2.庭审中，原告***、被告***双方均认可被告***已向原告***出具了一张106万元的劳务费欠条，但现欠条遗失；3.原告向被告***支付了5万元工程保证金；4.被告2014年6月27日至2016年3月23日，原告***向被告***借款145000元，另收到被告余培河支付的工人做杂工的工资48000元。

本院认为，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资；分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中，被告鑫新公司作为具有建筑工程施工资质的总承包方，承包了涉案总工程，将涉案工程分包给案外公司上海绘宏建筑装饰设计工程有限公司及被告余培河，后几经违法分包，对于拖欠的农民工工资，总承包单位鑫新公司应当承担先行清偿责任，被告广厦公司作为建设单位未按照合同约定及时拨付工程款，应当以未结清的工程款为限承担先行垫付责任，故原告要求被告广厦公司和鑫新公司支付拖欠的劳务费的诉求，符合法律规定。关于被告***辩称已支付原告工人工资48000元、退还保证金50000元、扣除质保金31800元，因本案原告诉求的工资为涉案工地的内外墙粉刷工程工资，根据原、被告提供的证据，被告***支付的48000元系工人做杂工的工资费用，与本案原告的请求无关；原告依照合同的约定向被告***交纳保证金50000元，被告***未提供证据证明已向原告退还了该保证金，被告***要求从总欠款额中扣除的意见，本院不予支持。关于被告***辩称应根据合同约定，应扣原告保证金31800元（106万×3％）的意见，因双方合同中未作约定，在工程验收中也未说明内外墙体粉刷有质量问题，被告***的该辩解意见，本院不予采信。关于被告***又辩称，原告未完成全部的施工任务，应按工程量的80％结算工程款的意见，但其未提供证据证明该事实的存在，通过庭审查明，合同中的该约定是工程进度款的支付量，现在工程已全部完工并已交付使用，被告***应当支付全部工程款，被告***的该辩解意见，本院亦不予采信。关于诉争的粉刷面积问题，被告***认为应当以图纸面积17666.67平方米作为计算依据，但其没有提供证据证明其与原告有合同的特别约定，其次，因实际上粉刷面积要远大于建筑面积，在没有特别约定的情况下，原告主张以驻马店市中级人民法院（2021）豫17民终1259号民事判决书确认的实际建筑面积17881.13平方米作为计算依据，是其真实意思表示；庭审中，被告广厦公司在答辩中对以实际施工的总建筑面积作为粉刷面积无异议，本院应以该面积作为本案的裁判事实依据。关于原告主张的延迟履行的利息问题，依据驻马店市中级人民法院（2021）豫17民终1259号民事判决书判决，交付日期应为2019年1月1日，利息应分段计算：从2019年1月1日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期银行同类贷款利率计算；从2019年8月20日至劳务工程款实际支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，原告的诉求，符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款、第三十条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、限***于本判决生效后三十日内支付***劳务费927867.8元（60元/㎡×17881.13㎡-145000元）及利息（从2019年1月1日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期银行同类贷款利率计算；从2019年8月20日至劳务款支付完毕之日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司对上述***的支付义务承担清偿责任；

三、新蔡县广厦房地产开发有限公司对上述***的支付义务在未结清的工程款6818511.84元的范围内承担垫付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费7453元，由***负担616元，由***、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、新蔡县广厦房地产开发有限公司共同负担6837元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店中级人民法院。

审判员　　姚国富

二〇二一年九月三日

书记员　　梁光明