***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5467号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月19日生，汉族，住光山县。

委托诉讼代理人：易建国，河南鼎聚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月5日生，汉族，住光山县。

被上诉人（原审被告）：河南弦发置业有限公司。

法定代表人：李恒斌。

委托诉讼代理人：余家军，河南人天律师事务所律师。

原审被告：河南九州建筑工程有限公司。

法定代表人：杨斌厚，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、河南弦发置业有限公司及原审被告河南九州建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2021）豫1522民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人易建国，被上诉人***，被上诉人河南弦发置业有限公司的委托诉讼代理人余家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判被上诉人河南弦发置业有限公司偿付被上诉人***140000元及利息损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人河南弦发置业有限公司承担。事实与理由：一、案涉欠款工程系弦发公司在承包合同之外增加的工程，不在上诉人承包范围之内，应当由业主弦发公司承担支付工程欠款的责任。二、一审判决没有根据上诉人给***出具欠据的约定，判决由上诉人和九州公司承担支付工程款责任错误。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

河南弦发置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

河南九州建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：请求判令三被告连带支付原告14万元工程款及同期银行贷款利息。`庭审中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告***、被告九州公司共同偿付原告***工程款14万元及逾期利息（自出具欠据之日起，按同期银行贷款利息计算至付齐之日止）；2、被告弦发公司在欠付***工程款范围内对该14万元及利息承担清偿责任。

一审法院认定事实：光山县盘龙城小区系被告弦发公司开发建设的住宅小区。2012年元月6日，被告弦发公司（甲方）与九州公司（乙方）签订《盘龙城建设工程项目合作协议》，该协议第一条：合同目的：经甲乙双方协商，由甲方开发的盘龙城全部建设工程项目，将以乙方的企业资质及名义，作为施工单位承建及办理乙方相关工程手续。第二条：工程概况：1、工程名称：《盘龙城》全部建设工程项目。2、建设规模：建筑面积约27000平方米。3、承包范围：《盘龙城》项目全部建筑及安装工程。第三条：甲方的基本权利和义务：1、甲方权利：……d.乙方选派施工项目经理和总工程师，其资质符合承担本项目的要求，并报甲方认可。……2、甲方义务：……d.负责该项目所有相关的税费缴纳（由施工方负责）。第四条：乙方的基本权利及义务，1、乙方的权利：a.乙方向甲方收取工程总造价的与施工方协商%作为企业管理服务费（不包括一切相关的税费）；b.为便于对工程质量、安全生产的管理，确保工程质量，甲方在拨付工程款时资金应拨付到乙方指定的账户上，由其监理、公司技术负责人对工程量的签字认可后，由乙方再付给施工项目经理。2、乙方的义务：a、全程参入本项目的施工质量、安全生产的管理，积极配合甲方项目的顺利实施，提供优质高效工程质量管理体系及服务水平，力争打造光山县精品工程。b.选派1-2名工程技术人员常驻工地进行施工质量、安全生产、施工工期的管理和监督。2012年5月7日发包人弦发公司与承包人九州公司签订的6#、7B号楼中标建设工程施工合同（弦发公司和九州公司均认可但庭审时没提供）。2012年12月20日，被告弦发公司（甲方）与被告***（乙方）签订了一份《建筑工程施工合同》，该合同约定：为进一步明确甲乙双方的责任、权利、义务，在《建筑施工工程合同》基础上，结合本工程的具体情况，在双方完全自愿和理解本补充协议条款的情况下，订本工程施工合同补充协议。一、工程概况1、工程名称；盘龙城住宅小区工程（7B#楼）。3、建筑面积：普通地下室2040.00㎡，主楼地下室1385.00㎡，正负零以上15459.00m㎡，结构类型：框剪结构、地上16层、地下室1层。二、工程内容及承包范围：1、乙方负责对本工程施工总承包，承包范围为；除消防外，图纸设计中所含的所有内容（包工包料），2、包括承包范围内因设计变更而引起的增减工程，3、甲方指定分包工程内容及材料：水电、门窗、外墙装饰材料、通风。三、合同工期：开工日期：2012年12月30日，竣工日期2013年12月30日。十、双方的权利和义务1、甲方代表及职责；本工程甲方现场代表为陈和存。2、乙方驻工地代表及其他人员：项目经理为***，项目技术负责人为张祖猛，安全员为胡纪武……。2014年3月22日，被告***将承包7B号楼外墙干挂大理石工程分包给没有资质的***施工，双方为此签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容：包工包料、干挂蝴蝶绿石材；开工日期2014年3月26日，竣工日期2014年6月6日，合同工期70天；工程质量标准：以光山盘龙城小区3#、5#号楼门面房石材干挂标准为标准；合同价款：大约35万元；付款方式：材料进场付20%，施工一半付10%，竣工付50%。交楼后付总款95%，余款5%作保险金，保修期一年，保修期一年内无质量问题，保修期在一年后付清。随后，该工程经原告组织人员施工，如期完工并交付被告***，被告弦发公司对整体7B号楼于当年即投入使用。该外墙大理石干挂施工工程总工程款为336000元，原告先后通过被告***支取了大部分，至2019年10月16日***仍欠原告140000元，***就此向原告出具欠据：“欠到***大理石工程款壹拾肆万元整，注：***、***共同向盘龙城要。”之后，原告催要欠款无果，引发诉讼。另查明：***因承包弦发公司开发的盘龙城7B号楼及2号楼建设施工工程，弦发公司拖欠***工程款，***于2020年向本院起诉被告弦发公司，本院（2020）豫1522民初3067号民事判决书判决确认被告弦发公司应清偿***上述工程尾款2374866元并支付相应利息。在本案诉讼中，被告弦发公司亦当庭认可尚欠***工程款200余万元。还查明：同属盘龙城小区的7A号楼的建设施工，也是与本案7B号楼一样的承包模式，由案外人沈正发、李勇借用九州公司的资质承包7A号楼的整体建筑施工，后于2014年3月，沈、李将7A号楼外墙干挂大理石工程也是分包给了没有资质的本案原告***施工。因沈、李拖欠干挂大理石工程款185200元未付，***于2017年4月10日向本院起诉案外人沈正发、李勇以及被告弦发公司和九州公司，请求判令上述四被告立即支付拖欠的7A号楼外墙干挂大理石工程款185200元。本院经审理，依法作出（2017）豫1522民初1453民事判决。后该案经过一审再审、李勇上诉、九州公司申请高院再审，光山县人民法院、信阳市中级人民法院、河南省高级人民法院分别作出（2018）1522民再2号民事判决书、（2018）15民终5096号民事判决书、（2019）豫民申2223号民事裁定书。上述已生效的判决结果是：由被告沈正发、李勇、九州公司偿付原告***工程款185200元，于判决生效后三日内付清；被告弦发公司在欠付工程款范围内对原告***承担责任。上述事实，由原告***提交的其与被告***签订的《建设工程施工合同》、被告***出具的欠条、7B号楼外观照片两张、光山县人民法院（2018）1522民再2号民事判决书、信阳市中级人民法院（2018）15民终5096号民事判决书、河南省高级人民法院（2019）豫民申2223号民事裁定书复印件；被告***提交的其与被告弦发公司签订的《建设工程施工合同》（俗称“小合同”）、7B号楼设计图纸、7B号计算表；被告九州公司提交的光山县人民法院（2019）豫1522民初2349号民事判决书；被告弦发公司提交的光山县人民法院（2020）豫1522民初3067号民事判决书以及原告和各被告及其委托诉讼代理人当庭陈述等证据材料在卷为证，并经庭审质证，可以认定。

一审法院认为，被告弦发公司与被告九州公司就光山县城盘龙城小区建设施工签订《盘龙城建设工程项目合作协议》，虽然合同目的明确是借用九州公司资质办理相关工程手续，但协议中特别约定：“由施工方负该项目的税费缴纳，九州公司收取企业管理服务费的数额与施工方协商，为了便于对工程质量、安全生产管理、确保工程质量，弦发公司方拨付工程款时应拨付到九州公司指定账户上，由监理、公司技术负责人对工程量签字认可后，由九州公司再拨付给施工项目经理”。结合被告弦发公司与被告九州公司双方签订的中标的《建设工程施工合同》及被告弦发公司与被告***签订的《建设工程施工合同》、被告***与原告***签订的《建设工程施工合同》以及被告弦发公司支付被告***的工程款的方式、途径，不难看出本案实质上系开发商弦发公司、承包方九州公司与***之间达成的由弦发公司选定的***借用九州公司建筑资质建设施工盘龙城7B号楼工程的三方协议，即无论实际施工人***是弦发公司选定还是九州公司选定，均不改变本案系***借用九州公司资质、以九州公司名义承建7B号楼工程的客观事实。基于九州公司违法向无资质的***出借资质，收取企业管理服务费、税费，实际参与工程款的支付，***又将涉案工程外墙干挂大理石工程违法分包给没有资质的***施工，涉案多个合同依法均属无效合同。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担清偿责任，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，对于***而言，***和九州公司基于挂靠关系实际上被视为一个整体，因此原告***享有向被告***和被告九州公司行使追讨工程款的权利；被告***辩称7B楼外墙干挂大理石工程是合同及设计图纸外工程，被告弦发公司未与其结算付款，对此，本院认为根据合同相对性原则，无论弦发公司与***是否已结算7B号楼外墙干挂大理石施工工程款，均不影响***向其分包该项工程的承包人***支付工程款。被告***如果认为九州公司未对其结算和支付7B号楼外墙干挂大理石工程款，***可依据相关证据依法另行主张权利。被告九州公司辩称盘龙城小区系弦发公司借用其资质自己开发、自己建设的楼盘，而非***等其他实际施工人借用其公司资质承包施工；以及7B号楼外墙干挂大理石属施工图纸之外即《建设工程施工合同》承包范围外的工程为理由拒绝承担上述外墙大理石工程的付款责任。对此，本院认为因被告九州公司上述答辩意见与该盘龙城小区此前发生的诉讼类案以及本案所查明和认定的事实不符，故对被告九州公司上述两条答辩意见本院不予采纳。此外，对于九州公司称弦发公司法定代表人李伟及股东陈和存向九州公司承诺盘龙城整个小区涉及的工程款都由弦发公司承担，九州公司不承担的抗辩意见，本院认为，认定九州公司承担本案债务是基于法律的规定，而上述承诺是其二者之间的内部约定，对外没有约束力。被告弦发公司与原告***虽无直接的合同关系，弦发公司不是原告起诉所依据的合同相对人，但因弦发公司尚欠有被告***200余万元工程款，故根据法律相关规定，被告弦发公司应在欠付工程款范围内对原告***承担责任。故弦发公司在本案中的答辩意见理由不能成立，本院不予采纳。关于原告***要求被告承担迟延支付工程款利息的请求，虽然涉案多个合同为无效合同，但原告***施工的工程已由被告弦发公司实际接受并投入使用，视为工程合格，被告***没能按时支付工程款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对由此造成利息损失应予以赔偿，故对原告该项诉讼请求本院予以支持。关于此利息损失起算日期的确定，因2019年10月16日***出具给原告的欠据上未约定欠款清偿时间，依法应给债务人清偿债务适当的准备时间，从本案具体情况出发，本院酌定自2019年11月16日开始计算上述利息损失，标准按全国银行同行业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决：一、被告***、被告河南九州建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告***工程款140000元同时赔偿逾期支付工程款的利息损失（以欠款额140000元为基数，自2019年11月16日起按全国银行同行业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）。二、被告河南弦发置业有限公司在欠付被告***工程价款范围内对原告***承担责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费3100元，由被告***、被告河南九州建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉欠款工程是否在上诉人***的承包范围之内。本案中，***将其承包的7B号楼外墙干挂大理石分包给没有资质的***施工，根据***与河南弦发置业有限公司于2012年12月20日签订的《建设工程施工合同》约定，***负责该楼除消防外的一切工程，包括承包范围内因设计变更而引起的增减工程，分包工程内容及材料包括水电、门窗、外墙装饰材料、通风。而案涉外墙干挂大理石属于外墙装饰工程，在该合同指定的范围内，即无论有无施工图纸，干挂大理石工程属于河南弦发置业有限公司指定给***施工的外墙装饰工程，当然在***的施工范围内，不属于合同外增加工程。同时，案涉欠款工程从施工至交付使用过程中，***均知情且未提出异议，现其以案涉欠款工程不在承包合同范围内为由拒付工程款，缺乏事实依据，本院予以驳回。二、案涉工程款14万元应由谁支付。经审查，本案实质上系河南弦发置业有限公司、河南九州建筑工程有限公司与***达成协议，由***借用河南九州建筑工程有限公司资质、以河南九州建筑工程有限公司名义承建案涉工程，故案涉多个合同因违反了法律强制性规定，均属无效合同。***和河南九州建筑工程有限公司基于挂靠关系实为一个整体，***有权要求二者对工程欠款承担清偿责任。河南弦发置业有限公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对***承担责任。案涉欠条虽注明***、***共同向盘龙城要，但仅凭字面意思，无法得出上诉人诉称的盘龙城即为河南弦发置业有限公司，***亦予以否认，并且上述约定为双方内部约定，对外没有法律约束力，不能因此免除上诉人和河南九州建筑工程有限公司的相应民事责任。故一审法院根据相关法律规定和本案实际情况，作出的判决并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　峰

审 判 员　　马　勇

审 判 员　　姚　涛

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　　马征程

书 记 员　　李鸿杰