洛阳广鑫建设集团有限公司、某某追偿权纠纷民事一审民事判决书

河南省洛阳市洛龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫0311民初1584号

原告洛阳广鑫建设集团有限公司。住所地：洛阳市洛龙区金城寨街78号9#商业104、204号。

法定代表人刘光，总经理。

委托代理人周俊超，河南惠人律师事务所律师。特别授权代理。

被告***，男，汉族，1962年2月4日生，住洛阳市瀍河回族区。

委托代理人李超杰，河南九都律师事务所律师。一般授权代理。

原告洛阳广鑫建设集团有限公司诉被告***追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告洛阳广鑫建设集团有限公司委托代理人周俊超及被告***委托代理人李超杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告洛阳广鑫建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告***归还原告垫资本金548945元；二、判令被告***承担2022年1月31日之前的垫资利息328377.8元；2022年1月31日之后的利息，以借款本金为依据，按照月息2%，自2022年1月31日计算至实际付清之日止。三、判令被告***承担本案诉讼费、保全费、律师费。事实与理由：原告欠张文科工程款一案【（2018）豫0325民初898号】实际债务人是被告***。为履行前述生效判决，2019年4月26日原告、被告、张文科达成《还款协议》，但是被告***没有完全按照约定履行付款义务最终导致原告垫付，原告2019年4月26日垫付40万元（一笔10万元，一笔30万元）；2020年6月8日垫付148945元，二次垫付合计548945元。依照2018年6月10日被告***向原告出具的承诺书第3条：“承诺人如不履行上述承诺，导致贵公司向承诺人追偿，由贵公司所在地法院管辖，承诺人愿意承担诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、贵公司垫资利息损失（自垫资实际发生之日起按照2%/月计算至付清之日）等等”。被告***愿意承担自垫资实际发生之日起按照2%/月计算至付清之日的垫资利息。原告多次催讨，被告总以各种理由拖延，为维护权益，状告被告，敬请法院主持公道依法判如所请。

被告***辩称：原告的诉求没有事实根据和法律依据应予以驳回原告的诉求，本案的诉讼费和保全费应由原告承担。

经审理查明，2011年7月3日，洛阳市鼎城建筑劳务有限公司作为乙方与作为甲方的洛阳广鑫建设集团有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同书》，约定由洛阳市鼎城建筑劳务有限公司承包洛阳广鑫建设集团有限公司承建的白云世纪名邸住宅小区2＃楼工程。承包方式为大清包（含周转材料、机械设备、小型材料、能带走的物资归乙方购买，带不走的物资归甲方购买）。合同价款按建筑面积每平方320元／㎡，其中主体按每平方230元计算，二次砌体按每平方40元计算，粉刷按每平方50元计算，均为付到完成工程量的80%。乙方所承包的工程施工完毕，甲方付乙方总工程款的95%，余款保修期满付清。合同甲方代表为***，乙方代表为张文科。合同签订后，洛阳市鼎城建筑劳务有限公司作为甲方，张文科作为乙方，签订《协议书》。该协议约定：甲方同意白云世纪名邸住宅小区2＃楼工程按《建筑工程劳务承包合同书》由乙方负责施工，乙方应按照《建筑工程劳务承包合同书》约定全面履行。《建筑工程劳务承包合同书》中承包人的权利义务由乙方全部承担，甲方对乙方施工全过程实施监督管理。本工程由乙方直接向发包方决算，追要工程款。2012年12月11日，张文科作为乙方，与甲方***签订补充协议，双方对白云世纪名邸住宅小区2＃楼工程有关事宜达成协议：1.甲方付乙方20万元现金，并按2.5%月息付乙方80万元劳务工资利息，每月30号前付清（付息日期从2012年12月15日起，利息付至甲方付清节点款为止）；2.按建设单位付款节点由乙方向甲方提交结算书，10日内由项目经理签字后生效；3.甲方委托洛阳广鑫建设集团有限公司优先付乙方劳务工资；4.外爬架补偿根据小区各楼栋号具体行情，经三方协商酌情解决；5.乙方2012年12月15日开始挖裙楼基础；6.乙方须服从甲方管理。否则罚款5000元；7.违约责任由违约方承担。2013年4月19日，张文科作为乙方与洛阳广鑫建设集团有限公司签署《白云世纪名邸2＃楼与鼎城劳务结算单》，该结算单载明：经双方核对，建筑面积46320㎡，具体付款节点为：1.主体单价230元，总价10653600元，付款比例80%，应付8522880元；2.砌体单价40元，总价1852800元，付款比例80%，应付1482240元；3.抹灰单价50元，总价2316000元，付款比例80%，应付1852800元；4.合计单价320元，总价14822400元，付款比例80%，应付11857920元；5.完工验收单价320元，总价14822400元，付款比例90%，应付13340160元；6.结算单价320元，总价14822400元，付款比例95%，应付14081280元；7.保修完毕，总价14822400元，付款比例100%，应付14822400元。甲方签字人为***。2013年4月22日，甲方洛阳广鑫建设集团有限公司世纪名邸2＃楼项目部与乙方洛阳市鼎城建筑劳务有限公司签订《补充协议》，双方就2＃楼后期工程有关事宜达成协议：1.同意外架拆除（限7日内拆除完毕）详见通知；2.乙方设备（外架、施工电梯等）甲方及分包方使用，因此发生的一切安全责任由使用方承担；3.乙方承包工程工作内容范围内，建设单位未要求做的，甲方不能再扣除相关劳务费用；4.空调板、阳台板扶手等外粉刷费用由甲方承担，此项费用抵消（销）甲方给乙方外架补偿。2013年12月24日，甲方洛阳广鑫建设集团有限公司（***）与乙方洛阳市鼎城建筑劳务有限公司（张文科）签订《付款承诺》（该证据日期误打印为2014年12月24日），就白云世纪名邸2＃楼工程款支付及剩余土建工程尾项达成协议：1.甲方向乙方已付工程款玖佰柒拾万元。另有壹拾捌万元待查。甲方在2014年元月10日前能提供确凿证据此款项已付乙方，则由乙方承担。否则视为甲方付乙方工程款玖佰柒拾万元；2.春节前若建设单位付给甲方200万元，甲方须付乙方150万元；3.甲方需将自用住房房产证，每月交付水费、电费清单等相关手续在2014年元月10日前提供给乙方（张文科），由乙方出面担保到担保公司借款150万元（利息、本金由甲方承担）付给乙方。若甲方不能按时提供贷款抵押相关手续，影响贷款、付款，甲方向乙方付违约金30万元；4.乙方应自行在春节前完成世纪名邸2＃楼剩余土建项目工程。甲方承诺人：***。乙方承诺人：张文科。见证人：杨某。在场人：王如乐、熊和灿、马银行。张文科认可洛阳广鑫建设集团有限公司已付款项为1245万元。另外，洛阳广鑫建设集团有限公司于2017年3月10日通过洛阳河洛文化置业有限公司抵给张文科商品房3套价值1458792元。河南省嵩县人民法院于2018年11月20日作出了（2018）豫0325民初898号民事判决书认为，洛阳市鼎城建筑劳务有限公司作为乙方与洛阳广鑫建设集团有限公司（甲方）签订的《建筑工程劳务承包合同书》，实际上是张文科借用洛阳市鼎城建筑劳务有限公司名义与洛阳广鑫建设集团有限公司所签订，该合同违反法律规定，系无效合同。张文科为案涉工程的实际施工人。张文科以实际施工人的身份，要求洛阳广鑫建设集团有限公司按合同约定及双方结算单支付工程价款，予以支持。判决“一、洛阳广鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付张文科工程款893608元及利息（利息以893608元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2018年4月16日起计算至实际付款之日）；二、驳回张文科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17824元，由洛阳广鑫建设集团有限公司负担。”。张文科不服河南省嵩县人民法院于（2018）豫0325民初898号民事判决书，上诉于河南省洛阳市中级人民法院于2019年3月20日作出了（2019）豫03民终602号民事判决书，驳回张文科的上诉，维持了原审判决。2019年4月26日，原告洛阳广鑫建设集团有限公司作为甲方、张文科作为乙方、被告***作为丙方签订了《还款协议》一份，根据以上判决书，最终确定了原告洛阳广鑫建设集团有限公司应向张文科支付的款项为工程款893608元、诉讼费17824元及应付利息43743.35元（利息以893608元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2018年4月16日起暂算至2019年4月22日），共计955175.35元。三方达成如下协议“一、甲方承诺自本协议签订时一次性支付乙方人民币肆拾万元整（￥400000.00元）；二、甲方承诺于2019年8月30日前支付乙方人民币贰拾万元整（￥200000.00元）；三、甲方承诺于2020年1月31日前将剩余款项355175.35元支付完毕；四、甲方应严格依照本协议的付款节点进行付款，如有任何付款节点未按时支付，甲方自愿支付乙方违约金壹拾万元（￥100000.00元）；同时乙方有权就河南省嵩县人法院（2018）豫0325民初898号判决书向有管辖权的法院申请执行该判决；五、本《还款协议》涉及的欠款系因嵩县白云世纪名邸项目所欠张文科劳务款。就该项目甲方与丙方***之间有《工程项目内容承包经营责任书》、《工程项目内部承包经营责任书》约定本协议所涉及劳务费应由丙方***自行负担。故就本《还款协议》所涉及的款项，丙方应另行向甲方支付。六、因丙方不履行向甲方的付款义务，甲方有权向丙方进行追偿（追偿范围包括但不限于《还款协议》所涉及的欠款、违约金、利息及甲方为向丙方讨要本协议所涉款项产生的差旅费、交通费、诉讼费及律师费用等一切费用）；七、以上还款协议一式三份，甲、乙、丙三方各持一份，签字或盖章后生效，具有同等的法律效力。以上款项由甲方支付至乙方张文科账户（中国建设银行，卡号6236********）。”，该《还款协议》张文科、***均签字并按手印予以确认，原告洛阳广鑫建设集团有限公司加盖印章予以确认。2019年4月26日，原告洛阳广鑫建设集团有限公司按上述《还款协议》向张文科支付了40万元；2020年1月16日，张文科给原告洛阳广鑫建设集团有限公司出具收据一份，注明收到原告洛阳广鑫建设集团有限公司355175元，该355175元，原告洛阳广鑫建设集团有限公司于2020年1月23日支付给张文科206230元、2020年6月8日支付给张文科148945元，以上原告洛阳广鑫建设集团有限公司共计向张文科支付款项为755175元。原告洛阳广鑫建设集团有限公司称2020年1月23日支付给张文科的206230元系被告***所施工项目的工程回款，其余548945元系原告洛阳广鑫建设集团有限公司所垫付。

另外，被告***于2018年6月10日给原告洛阳广鑫建设集团有限公司出具了一份《代理洛阳广鑫建设集团有限责任公司出庭应诉承诺书》，注明案号（2018）豫0325民初898号的相关材料，被告***委派周俊超代表洛阳广鑫建设集团有限公司出庭应诉，承诺以下内容“1、对周俊超出庭参加诉讼的一切法律后果，承诺人承担责任；2、对上述案件的判决结果给贵公司造成的一切损失承诺人愿意承担法律责任；3、承诺人如不履行上述承诺，导致贵公司向承诺人追偿，由贵公司所在地法院管辖，承诺人愿意承担诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、贵公司垫资利息损失（自垫资实际发生之日起按照2%/月计算至付清之日）等等。”，被告***以承诺人的身份在该承诺书上签字并按印确认。现原告洛阳广鑫建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告***归还原告垫资本金548945元；二、判令被告***承担2022年1月31日之前的垫资利息328377.8元；2022年1月31日之后的利息，以借款本金为依据，按照月息2%，自2022年1月31日计算至实际付清之日止。三、判令被告***承担本案诉讼费用、保全费、律师费。由于原、被告意见分歧较大，使本院调解无法达成。

本院认为，本案系挂靠经营而产生的追偿权纠纷，被告***系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业进行施工，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被告***作为实际施工人承揽工程后，借用有资质的建筑施工企业即洛阳广鑫建设集团有限公司名义进行施工，事实清楚，根据上述法律规定，被告***和张文科之间形成了事实建设工程施工合同关系。因此被告***在合同履行过程中应支付的款项和费用，应由被告***承担，根据原告洛阳广鑫建设集团有限公司提供的民事判决书、《还款协议》、《承诺书》等证据显示，原告洛阳广鑫建设集团有限公司向张文科支付了755175元，原告洛阳广鑫建设集团有限公司认可2020年1月23日支付给张文科的206230元系被告***所施工项目的工程回款，其余548945元系原告洛阳广鑫建设集团有限公司所垫付，该548945元，被告***应向原告洛阳广鑫建设集团有限公司予以支付。关于原告洛阳广鑫建设集团有限公司主张的利息问题，2018年6月10日，被告***给原告洛阳广鑫建设集团有限公司出具的承诺书显示“承诺人如不履行上述承诺，导致贵公司向承诺人追偿，由贵公司所在地法院管辖，承诺人愿意承担诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、贵公司垫资利息损失（自垫资实际发生之日起按照2%/月计算至付清之日）等等。”，对于原告洛阳广鑫建设集团有限公司主张的利息部分，本院予以支持，但根据规定，对利息部分本院予以分段计算。以40万元为本金，从2019年4月26日原告洛阳广鑫建设集团有限公司支付之日计算至2020年8月19日，按照月利率2%计算利息；以148945元为本金，从2020年6月8日原告洛阳广鑫建设集团有限公司支付之日计算至2020年8月19日，按照月利率2%计算利息；从2020年8月20日开始至被告***实际履行之日的利息部分，以548945元为本金按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至被告***实际履行完毕之日止。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决书生效后十日内支付原告洛阳广鑫建设集团有限公司548945元；

二、被告***于本判决书生效后十日内支付原告洛阳广鑫建设集团有限公司548945元的利息，其中以40万元为本金，从2019年4月26日计算至2020年8月19日，按照月利率2%计算利息；以148945元为本金，从2020年6月8日计算至2020年8月19日，按照月利率2%计算利息；从2020年8月20日开始以548945元为本金按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际实际履行完毕之日止；

三、驳回原告洛阳广鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费6286元（已减半收取）、保全费4920元，共计11206元，原告洛阳广鑫建设集团有限公司承担206元，被告***承担11000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判员　郭　瑜

二〇二二年五月十九日

书记员　李牡丹