洛阳市孟津县第五建筑公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终5466号

上诉人（原审原告）：洛阳市孟津县第五建筑公司。

法定代表人：赵正奇，该公司经理。

委托诉讼代理人：符继隆，河南中冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭楠（实习），河南中冶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南东旺建筑工程有限公司东华分公司。

负责人：***，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：河南东旺建筑工程有限公司。

法定代表人：蒲振军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：原宗保，李风林，河南一得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伊川县建筑公司。

法定代表人：王胜银，该公司经理。

委托诉讼代理人：石惠萍，河南法桥律师事务所律师。

上诉人洛阳市孟津县第五建筑公司（以下简称为孟津五建公司）因与被上诉人***、河南东旺建筑工程有限公司东华分公司（以下简称为河南东旺公司东华分公司）、河南东旺建筑工程有限公司（以下简称为河南东旺公司）、伊川县建筑公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

孟津五建公司上诉请求：一、依法撤销洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初5487号民事判决，发还重审或依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款2457866.66元及利息（利息按照2457866.66元为基数，从2005年5月23日起按照同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、一.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定严重错误，适用法律不当，应予以纠正。一、已有河南省高级人民法院（2011)豫法民提字第225号这一生效裁决，认定上诉人洛阳市孟津县第五建筑公司具有本案债权的起诉资格，原审法院曲解了这一生效裁定。因生效法律文书认定上诉人合同权利义务转让给会盟公司不成立，故上诉人以自己名义向人民法院主张权利，完全适格。在此之前，洛阳市会盟建筑安装有限公司针对本案债权向涧西区人民法院提出诉讼，洛阳市涧西区人民法院曾做出(2005)涧民三初字第259号民事判决书、（2007)涧民三初字第1号民事判决书，洛阳市中级人民法院也曾做出（2007)洛民终字第1189号民事判决书、（2010)洛民再字第6号民事判决书，均在实体上支持了会盟公司的诉讼请求，河南省高级人民法院仅仅是认为合同权利的转让未通知合同的对方当事人，并未取得合同相对当事人的同意，该合同权利的转让不符合合同法的规定，不发生法律效力。该合同的权利应该回转给五建公司，这是毫无疑问的。河南省高级人民法院作出（2011)豫法民提字第225号民事裁定书本院认为部分虽然有朱江南以五建公司名义对7#、30#楼组织施工并施工完毕，朱江南应为7#、30#楼的实际施工人和主张权利人的论述，但朱江南在该案中根本就不是诉讼当事人，该裁定书归纳的争执焦点是：1、东旺公司东华分公司与会盟公司之间是否构成建筑工程施工合同法律关系；2、会盟公司起诉东旺公司东华分公司有无事实依据，是否符合法律规定。这两个争执焦点根本不涉及朱江南个人，审理查明紧紧围绕的是2008年3月22日会盟公司和五建公司出具的《证明》是否具有法律效力的问题，原审法院对此裁定书曲解予以认识，造成错误认定。二、朱江南以个人名义起诉所制作的洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第330号民事判决书、洛阳市中级人民法院(2014)洛民终字第2290号民事判决书，不影响五建公司以自己的名义第一次独立行使诉权，该案中五建公司作为第三人的陈述并未使五建公司丧失自己独立的诉权。朱江南作为实际施工人，其起诉是其个人意愿，法律也规定了实际施工人可以以个人名义向施工单位主张权利，但河南省高级人民法院生效裁决很明确的认定，朱江南是以五建公司的名义对7#、30#楼组织施工并施工完毕，并不是以个人名义进行施工，朱江南是五建公司的副经理，其是代表五建公司与***所代表的伊川公司签订的《工程合同书》，工程过程中材料领取、付款、收据、发票、工程预算、工程决算均是以五建公司名义进行的，五建公司是施工合同的相对人一方，五建公司依据施工合同及相关施工资料主张权利，有独立的诉讼地位。在朱江南起诉一案中，五建公司作为第三人的答辩也是说朱江南是公司的副经理，1994年4月6日代表五建公司承建7#、30#楼工程，朱江南是五建公司的项目负责人，和朱江南进行了内部核算，剩余的工程款全部为朱江南所有，并负责追讨。这只是说明内部核算后涉及本案权利归属朱江南，但权利的行使人依然是五建公司。至于五建公司陈述中所说的放弃对本案债权的独立请求权，只是针对朱江南的起诉，各被告如果承担了法律责任，不能重复再向五建公司承担法律责任，这同五建公司、会盟公司2008年3月22日共同出具证明一样，也未通知合同的对方当事人，未取得合同对方当事人的同意，同样不发生法律效力，因此五建公司有独立的诉权，并且是以自己的名义第一次向法院主张诉权，不存在重复诉讼问题。三、本次诉讼中，朱江南2018年5月25日出具的《声明函》，清楚的表明了朱江南和五建公司的业务关系，7#、30#的主张权利人是洛阳市孟津县第五建筑公司。在本次诉讼中，上诉人提交了朱江南2018年5月25日出具的《声明函》，阐明朱江南从1988年一直在洛阳市孟津县第五建筑公司工作，后担任副经理职务，主管生产、安全工作。1994年，朱江南和伊川公司***所签的《工程合同书》是朱江南以五建公司名义所签，是职务行为。由朱江南负责对鸿基公司开发的7#、30#楼具体组织施工，工程结算和付款以及组织管理施工都是以五建公司名义进行，朱江南只是7#、30#楼的具体负责人和组织施工人，有关权利、义务应当是五建公司享有和承担。充分说明五建公司有独立行使诉讼的权利。四、本案施工合同所涉鸿基公司开发的30#楼工程，五建公司和本案原审被告并没有进行最后统一决算，五建公司应以自己独立的名义向人民法院主张权利。本案所涉30#楼只有五建公司单方制作了建设工程统一结算书，***在原审庭审中虽认可30#楼工程总造价为2852553.37元，但原审被告却没有签字盖章，双方并未达成一致的工程结算书，因此原会盟公司在2007年元月委托洛阳市信德会计师事务所对鸿运小区30#楼的土建、给排水、采暖、电气等工程项目在1998年12月28日（竣工验收合格日期）的建造价值进行资产评估司法鉴定，鉴定结论为工程总造价3043854.99元。这需要人民法院依法进行认定，该项权利只能由五建公司来主张。五、本次诉讼上诉人五建公司提供了充足的证据证明原审被告拖欠工程款2457866.66元的事实，原审被告并未提出反驳意见，只是针对诉讼主体、重复起诉、诉讼时效等提出反驳意见，原审法院以证据不足驳回诉讼请求，适用法律错误。原审法院在审理查明、本院认为部分都仅是针对上诉人五建公司主体资格进行论述，并未对实体作出审查，原审被告是否拖欠上诉人工程款245万余元，并未进行查明和认定，最后却以证据不足，依据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定驳回诉讼请求，让上诉人承担本案的全额受理费和保全费，明显不当。如果是原告主体不适格，应当是驳回原告的起诉，本案受理费应当全额予以退还，原审法院处置明显不当。

***辩称，1.本案上诉人不具备本案原告主体资格，上诉人在2009年3月10日，该公司已经被工商局吊销，并且近十年也没有对外营业。2.上诉人在原审起诉超过诉讼时效，鸿运小区7号楼、30号楼均是1994年开建，且7号楼与上诉人没有任何关系，30号楼是当时的孟津五建与河南鸿基建设集团有限公司签订的施工合同，通过前几个案件开庭审理都证实了7号楼不存在任何欠款，30号楼有上诉人向涧西法院、中级法院、河南高院出示证据都证实30号楼是当时孟津五建与河南鸿基集团签订的合同，并且，鸿基公司与孟津五建对30号楼也进行了结算，最后拖欠工程款由孟津五建朱江南占用鸿运小区几套房子。该案件不存在任何借款。7号楼1998年7月份竣工，30号楼是1998年12月19日竣工，1998年到现在已经将近20年，已经超过诉讼时效。3.孟津五建为重复起诉，孟津五建在2005年5月23日向涧西法院提起诉讼，诉状原告为洛阳市会盟建筑公司（原洛阳市孟津县第五建筑公司），2008年3月22日，孟津县第五建筑公司向洛阳会盟建筑安装公司出具证明，7号楼、30号楼权利义务转向洛阳市会盟建筑安装公司，2007年6月22日涧西区法院作出判决原告写的是孟津县第五建筑公司，证明上诉人为重复起诉。4.河南省高院裁定书（2011）豫法民体225号第六页朱江南是实际施工人和主张权利人，朱江南根据该裁定书于2012年1月4日向涧西区人民法院提起诉讼，孟津第五建筑公司作为第三人也进行起诉，一审法院驳回起诉，2012年6月26日，朱江南又以同一事实同一理由向涧西法院提起诉讼，孟津五建作为第三人参加诉讼，在开庭时，孟津五建陈述鸿运小区7号楼30号楼工程当时原告朱江南是以第三人孟津五建公司项目部接的活，孟津五建和原告朱江南进行了内部核算，将剩余工程款全部转为原告朱江南所有，第三人孟津五建放弃对本案债权的独立请求权，这就说明了孟津五建公司把剩余的工程款全部转让给了朱江南，至此对工程款不再享有任何的独立请求权，而今天孟津五建提起上诉显然是不符合法律规定，不具备诉讼主体资格5.上诉内容没有任何事实根据和法律依据。

东旺建筑公司辩称，1.涧西法院（2012）涧民三初字第330号案件，五建公司作为第三人参与案件的诉讼活动，五建公司在答辩中明确表示在省高院（2011）豫法民体225号裁定书已认定朱江南是该债权的实际权利人，因此，五建公司放弃对本案的独立请求权。2.本案所争议的实际内容与（2012）涧民三初字第330号案件内容一致，该实体争议已经涧西和中院一二审判决书所认定。3.生效判决书已确定与东旺公司无关，该案所争议的工程发生在1994年，东旺公司在1996年才成立。4.关于拖欠工程款事实并不是没有提出反驳意见，是因为该事实已经（2012）涧民三初字第330号及中院2290号生效判决书已确认。5.朱江南2018年5月25日出具的声明函不能对抗河南省高院（2011）豫法民提225号裁定书。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。

伊川县建筑公司答辩称，1.伊川县建筑公司在本案中不应该作为被告，因为该公司在2012年接到法院传票时才知道此事，***和鸿基公司以及上诉人怎样承包工程的与我方无关，我方并没有委托任何人和任何公司协商承包工程的事，我方没有参与任何工程的有关事宜，该案与我方没有任何关系，我方不该承担任何责任。2.从卷宗大量材料可以证实，本案一审原告起诉时已经超过诉讼时效。3.本案原告主体资格不能成立，理由在一审卷宗材料中能够证明。本案与我方没有任何关系，应驳回原告对我方的诉讼请求，一审判决事实清楚，证据确凿，应该维持原判。

河南东旺公司东华分公司未进行答辩。

孟津五建公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告所欠工程款2457866.66元及利息（从2005年5月23日起按照同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止）；2、依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：洛阳市涧西区丽春路鸿运小区是鸿基公司开发的建筑项目。1994年4月6日，被告***作为“伊川公司代表”和作为“楼号承建代表”的朱江南就鸿运小区7号楼和30号楼工程承建问题签订了一份《工程合同书》，但“伊川公司”未在合同上盖章。该合同未约定工程款金额或工程款的计算方式。后朱江南以孟津五建公司的名义对鸿运小区7号楼和30号楼进行了施工，工程已经竣工并被验收为合格和优良。另查明，就本案涉及的工程款项，洛阳市会盟建筑安装有限公司向一审法院提起诉讼，要求伊川县建设工程有限公司、伊川县建设工程有限公司东华公司、鸿基集团支付7#、30#楼的工程款2651660.28元及逾期利息744181.8元，该案经一审法院和洛阳市中级人民法院审理后，东华分公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2011年12月12日作出（2011）豫法民提字第225号民事裁定，认定：朱江南以个人身份与***签订“工程合同书”取得工程，朱江南以孟津五建公司的名义对7号楼和30号楼组织施工并施工完毕，朱江南应为7号楼和30号楼的实际施工人和主张权利人。依据工商注册登记，洛阳市会盟建筑安装有限公司与孟津五建公司是两个独立的企业法人，虽然孟津县工商局专业市场管理所与台荫村委证明孟津五建公司和洛阳市会盟建筑安装有限公司已合并办公，但未经法定机关变更登记，不产生两个企业法人合并的法律效力。虽然孟津五建公司与洛阳市会盟建筑安装有限公司将涉案的7号楼和30号楼工程的全部合同权利义务转让给洛阳市会盟建筑安装有限公司，但该合同权利义务的转让并未通知合同的对方当事人，并未取得合同相对当事人的同意，该合同权利义务的转让不符合合同法的规定，不发生法律效力。综上，洛阳市会盟建筑安装有限公司与本案没有直接的利害关系。据此，河南省高级人民法院裁定撤销洛阳市中级人民法院（2010）洛民再字第6号、（2007）洛民二终字第1189号民事判决和一审法院（2007）涧民三初字第1号民事判决，驳回洛阳市会盟建筑安装有限公司的起诉。该裁定为终审裁定。

一审再查明，（2011）豫法民提字第225号民事裁定生效后，朱江南作为原告，就本案所涉工程款向一审法院提起诉讼，要求被告***、王素庭、被告河南东旺公司东华分公司、被告河南东旺公司、被告伊川县建筑公司支付工程款2452866.66元及逾期付款利息。孟津五建公司作为第三人参加了上述案件的诉讼，并述称：朱江南是公司的副经理，1994年4月6日代表孟津五建公司承建洛阳市丽春路鸿运小区的7号楼、30号楼工程，当时朱江南是孟津五建公司的项目负责人，和朱江南进行了内部核算剩余的工程款全部为朱江南所有，并负责追讨；依据河南省高级人民法院（2011）豫法民提字第225号民事裁定书，已认定朱江南是该债权的实际权利人；因此，孟津五建公司放弃对本案债权的独立请求权。后一审法院于2014年6月16日对上述案件作出（2012）涧民三初字第330号民事判决，判决驳回朱江南的诉讼请求。朱江南不服一审法院判决结果，向洛阳市中级人民法院提出上诉。洛阳市中级人民法院于2014年10月31日作出（2014）洛民终字第2290号民事判决，认定：朱江南认为7号楼尚欠工程款1113391.9元的主张，及朱江南起诉被上诉人支付30号楼工程款，均依据不足；并据此判决驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决，已经生效。

一审法院认为，原告孟津五建公司提交的《工程合同书》系朱江南签订，并非原告孟津五建公司签订。虽然朱江南以原告孟津五建公司的名义对涉案工程进行施工，但河南省高级人民法院作出的（2011）豫法民提字第225号民事裁定，已经认定朱江南应为7号楼和30号楼的实际施工人和主张权利人。因此，原告孟津五建公司提交的证据不足以证明其与本案各被告之间存在实际的工程施工合同关系。而且在上述裁定生效后，朱江南已经就涉案工程款对本案数被告提出了诉讼；孟津五建公司也参与了该案的诉讼，并表示涉案工程款全部为朱江南所有并负责追讨。朱江南的上述诉讼案件已经经过两级法院的审理并作出了生效判决。综上，原告孟津五建公司的诉讼请求，证据不足、于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告洛阳市孟津县第五建筑公司的诉讼请求。案件受理费26463元、保全费5000元，合计31463元，由原告洛阳市孟津县第五建筑公司承担。

二审期间，上诉人孟津五建公司提交证据：1.2018年5月25日，朱江南与孟津五建公司出具的《声明函》一份，拟证明朱江南与伊川公司***所签的《工程合同书》是朱江南以孟津五建公司的名义签订的，是职务行为，朱江南只是7号楼、30号楼的具体负责人和组织施工人，有关权利、义务应当是由孟津五建公司享有和承担；2.洛阳市中级人民法院（2006）洛民终字第530号民事裁定书一份，拟证明本案所涉债权的权利应当回转给孟津五建公司，该公司作为合同一方，是权利义务的主体，依法向建筑物所在地人民法院提起诉讼，应支持上诉人的合法起诉主体地位及其债权。***、东旺建筑公司、伊川县建筑公司质证认为：1.第一组证据真实性、证明方向有异议，该证据是自己证实自己，该声明对抗不了河南省高院（2011）豫法民提字225号裁定书，河南省高院2011年10月24日开庭笔录第83页写的很清楚朱江南对7号楼没有争议。2.第二组证据已经被河南省高院（2011）豫法民提字225号裁定书撤销，没有任何意义。

本院查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，河南省高级人民法院作出的（2011）豫法民提字第225号民事裁定，认定朱江南为7号楼和30号楼的实际施工人和主张权利人。在该裁定生效后，朱江南已就涉案工程款对本案原审各被告提出了诉讼，孟津五建公司作为第三人也参与该案的诉讼，并表示涉案工程款全部为朱江南所有并负责追讨，孟津五建公司放弃对案涉债权的独立请求权。朱江南的上述诉讼案件已经两级法院审理并作出生效判决，孟津五建公司在该诉讼案中作为第三人所作陈述应系其真实意思表示，亦是对相关事实的认可和权利处分，且本案孟津五建公司提交的现有证据不能证明其与被上诉人之间存在实际的工程施工关系，孟津五建公司要求被上诉人支付工程款2457866.66元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院对孟津五建公司的诉求予以驳回，并无不当。综上，孟津五建公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26443元，由洛阳市孟津县第五建筑公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠谦

审判员　　于　磊

审判员　　邢　蕾

二〇一九年八月二十九日

书记员　　王丽锋