***、洛阳炼化工程有限责任公司侵权责任纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申5852号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，2000年10月18日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。 委托诉讼代理人：***，河南洛太律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳炼化工程有限责任公司，住所地河南省洛阳市吉利区河阳路404号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王向前，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 再审申请人***因与被申请人洛阳炼化工程有限责任公司（以下简称炼化工程公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院(以下简称二审法院)(2020）豫03民终9179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、***向一审法院提出书面申请,申请调取发生坠坑事故当天“110”的出警记录,以证明坠坑事实及现场情况,原审法院没有调取或给出明确答复。一审法官认为***提供虚假证据,当庭表示不予支持。庭后,负责鉴定的法官专门澄清此事,但原审判决仍没有采信该证据。***为了证明事故发生时现场情况,提交了4张***亲戚到达现场拍的现场照片,说明反光锥在事故发生之后安放,这和证人所言深坑周围无任何遮挡和警示标志完全一致。原审法院仅凭炼化工程公司的陈述就认定“对窨井盖进行施工,为施工将井盖附近路面基层开挖15CM,在开挖路面部分的东、西、北三侧放置反光锥。”等事实，明显错误。事发当天是周一,学校要求6:50到校,参加7:00的升旗仪式。***经过的路线是老师、同学经常经过的路线,上学时间段事发地点的路灯刚刚熄灭,太阳尚未升起,光线情况非常黑暗,路上行人根本看不清路面有深坑出现。一审判决认定***存在疏忽大意,没有尽到必要的安全通行注意义务,明显错误。而且,经了解炼化工程公司是在上周五将原来的围挡撤除的,拆除后未进行任何防护措施,周一上学的学生根本不可能预见道路上会有深坑，原审判决责任认定错误；二、对于***的损失,原审法院将***商业意外保险赔付的10000元予以扣减错误,明显违反《中华人民共和国保险法》第46条的规定。住宿费2400元有发票,原审判决没有认定错误。***到郑州大学第一附属医院治疗牙外伤,过路费、加油费、停车费有票据的费用为5559.4元，一审法院酌定2000元错误。一审法院酌定精神损害抚慰金5000元明显过低,又仅判决炼化工程公司赔偿2000元错误。***向鉴定机构交纳20元邮寄费也是***的损失，应予支持；三、原审判决适用法律错误。本案案由应是地面施工、地下设施损害责任纠纷,不是健康权纠纷。本案系特殊侵权行为的民事责任,民事责任的归则原则,是采取推定过错的过错原则。免责的事由是施工人设置了明显标志和采取了安全措施,足以使任何人采取通常的注意就可避免损害的发生。一审法院将案由定为健康权纠纷,采取过错原则错误。***受伤是因为炼化工程公司在道路上施工违反规定,没有采取任何警示和防护措施所致,炼化工程公司的行为威胁到不特定多数人的安全。如果炼化工程公司有警示标志,并采取了防护措施,只要不是故意,任何人也不会受伤。因此,即使***没有遵守交通规则属于逆行,***的行为可能会发生碰撞等交通事故,但该行为不会导致***坠坑受伤的结果,所以逆行与***受伤没有法律上的因果关系。原审判决认定***在路上行驶过程中存在疏忽大意的过失错误，***不存在疏忽大意的过失,不能减轻炼化工程公司的赔偿责任。二审判决***自己承担损失40%的责任无事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定，请求依法再审本案。 炼化工程公司提交意见称，没有证据表明***摔在炼化工程公司施工的井盖处，***上学时，事发路段已经具备铺设砼路面的条件，靠近道牙的井盖附近仅剩下10CM的砼层和5CM的沥青面层未浇注，***主***50CM不符合事实。***骑自行车自***行驶，理应走在道路南侧的非机动车道，而其实际骑行在道路北侧，属逆行，其自身存在过错。事故发生时，光线不是很好，但如果正常速度行驶，仔细观察道路，是不会发生事故的。炼化工程公司已经尽到合理的注意义务。炼化工程公司已经程序主动履行了生效判决，履行了赔偿义务。 本院经审查认为，本案中，***在炼化工程公司施工的河阳路冶戌市场南门口深坑中受伤，本案应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。关于***获得的保险赔款是否应从损害赔偿款中抵扣的问题。***因侵权行为主张侵权人赔偿,以及基于与保险公司之间的保险合同关系而获得赔付,分属侵权责任法和保险法调整范畴,两者并不存在竞合冲突。***所购买的人身意外伤害保险适用定额给付原则,不产生代位求偿权,若以保险赔款抵销部分损害赔偿款,将因此减轻侵权人应负的责任,有违法理，原审判决对此处理不当。此外，原审判决将炼化工程公司依法应承担的精神损害抚慰金计入赔偿总额后按责任比例分担，缺乏法律依据。综上，***的再审申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六条的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案。 审 判 长　　吕　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　朱恪恒