***、河南鑫豪房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫民申733号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1982年7月10日出生，汉族，住河南省新安县。

委托诉讼代理人：裴杰，河南洛太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘颍丽，河南洛太律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南鑫豪房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河区启明东路46号。

法定代表人：刘盘子，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张振龙，河南张振龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田俊飞，河南张振龙律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司，住所地河南省宜阳县城关镇文明东路。

法定代表人：刘彩凤。

再审申请人***因与被申请人河南鑫豪房地产开发有限公司（以下简称鑫豪公司）、洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称宇昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终4603号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审法院在认定***系实际施工人的前提下，以合同相对性为由认定***以实际施工人身份要求鑫豪公司支付工程款没有事实和法律依据，事实认定和法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利，即合同的相对性是相对的，而非绝对的。实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。***作为实际施工人与鑫豪公司签订了施工合同，并进行了实际施工，此前生效的（2019）豫0327民初2642号民事判决（以下简称2642号判决）和本案一审、二审判决均予以认定。***作为实际施工人与鑫豪公司之间存在事实上的法律关系，而作为被挂靠方的宇昊公司与鑫豪公司之间无订立合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。二审法院以合同相对性为由驳回***的诉讼请求，事实认定和法律适用错误。二、二审法院以2642号判决已经生效且履行完毕，鑫豪公司与宇昊公司签署《工程款结清证明》为由改判驳回***的诉讼请求，事实认定和法律适用错误。***在2642号判决的案件审理中，为了尽快拿到部分工程款支付农民工工资，故对鑫豪公司和宇昊公司已经确定无异议的金额先向宇昊公司进行主张，该主张未违反法律强制性规定。且在该案中，***明确表示自己作为实际施工人对宇昊公司和鑫豪公司之间签订的关于壹号庄园5#楼、6#楼、9#楼、10#楼、2#车库1段工程的《竣工结算审定签署表》不予认可，对审定金额7860264.05元不予认可，对宇昊公司和鑫豪公司的结清证明不予认可。但鉴于宇昊公司和鑫豪公司之间虚假结算，以及案件法律关系的复杂性，要求对宇昊公司承认收到的6864287.6元进行处理，对于鑫豪公司应付的多于6864287.6元的款项***作为实际施工人另案主张。一审法院已经将***的主张记录在案，二审法院对2642号判决的案件中***的主张未予认定，导致案件事实认定不清，法律适用错误。宇昊公司是鑫豪公司帮***寻找的挂靠公司，鑫豪公司原法定代表人暴庚村系宇昊公司法定代表人刘彩凤的外甥。宇昊公司和鑫豪公司没有对涉案工程进行实际施工和投资，在***已经向法院提起诉讼要求支付工程款的情况下，宇昊公司和鑫豪公司签订《竣工结算审定签署表》侵犯了实际施工人***的合法权益，也违背了权利义务相对等的原则，该《竣工结算审定签署表》不能作为认定本案事实的依据。三、一审判决认定鑫豪公司工程量减少的变更签证单系伪造，工程款计算和利息计算错误，部分事实认定缺乏证据证明，法律适用错误。

鑫豪公司提交意见称，一、***与宇昊公司在本案中是非法转包和肢解分包的关系，并非挂靠经营关系，本案应由鑫豪公司与宇昊公司、宇昊公司与***分别结算，***无权直接向鑫豪公司主张权利。故二审判决认定***与鑫豪公司没有合同关系，并无不当。二、鑫豪公司与宇昊公司已经就整个工程（包括***参与施工的第三标段的部分工程量）达成了结算协议，分标段签署了《竣工结算审定签署表》。该协议对鑫豪公司、宇昊公司及实际施工人均具有法律约束力。三、《竣工结算审定签署表》、结清证明已经被2642号判决所确认，***并未提出实质异议，其无权就涉案工程造价与结算事宜再次提起诉讼。四、即使按照《鉴定意见》计算，鑫豪公司与宇昊公司结算确认的786万元也是比较准确与客观公平的，《鉴定意见》不足以推翻《竣工结算审定签署表》、结清证明。

本院经审查认为，二审判决在适用法律方面存在问题。首先，二审判决认定鑫豪公司与宇昊公司之间存在建设工程施工合同纠纷，宇昊公司与***之间存在挂靠合同关系，且已生效的2642号判决也认定，***与宇昊公司之间系借用资质进行施工，并非发包与承包的关系。借用资质的挂靠施工情形，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定的工程转包和分包的情形。如果鑫豪公司对***借用宇昊公司资质挂靠施工的情况是明知或应当知道的，应认定鑫豪公司与***之间成立事实上的施工合同关系，***可以直接向鑫豪公司主张工程价款。因此，二审判决依据上述解释的规定认定鑫豪公司与***之间无合同关系，适用法律并不妥当，应进一步查明上述事实情况后依法裁判。其次，2642号判决中认定，“因***与宇昊公司之间系借用资质进行施工，并非发包与承包的关系，宇昊公司向***所付款项应以宇昊公司收到的工程款为限，宇昊公司承认收到的工程款为6864287.60元，宇昊公司支付***的工程款为6864287.60元×93.02%=6385160.33元”，减去宇昊公司已支付的5311958元，判决宇昊公司向***支付工程款1073202.33元及相应利息。据此，该判决仅是对宇昊公司收取鑫豪公司工程款后向***承担工程款转付责任的认定和裁判，并不妨碍***另行向鑫豪公司主张权利。并且，鑫豪公司、宇昊公司及***于2015年11月19日签订《关于壹号花园项目结算甲乙双方认可书》，已对工程结算做出约定。如鑫豪公司与***成立事实上的施工合同关系的情况下，鑫豪公司与宇昊公司在***未能参与的情况下进行工程价款结算，则不宜排除***有相反证据后另行主张工程价款结算的权利。综上所述，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案。

审 判 长　范书伟

审 判 员　于跃辉

审 判 员　袁　方

二〇二二年四月十二日

法官助理　张　露

书 记 员　赵红娟