河南中成建设工程有限公司与永城市世傲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省永城市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1481民初355号

原告：河南中成建设工程有限公司，住所地：永城市产业集聚区总部经济楼，统一社会信用代码：91411481716733357F。

法定代表人：杨新建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛洋，该公司法律顾问。

被告：永城市世傲房地产开发有限公司，住所地：永城市欧亚路与中原路交叉口路西，统一社会信用代码：9141148155421828XX。

法定代表人：刘兆伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘彩虹，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵亚，河南正剑律师事务所律师。

原告河南中成建设工程有限公司诉被告永城市世傲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款4917746.1元、保证金500000元、押金500000元、鉴定费520000元（共计5969746.1元）及利息（按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告承建被告位于永城市东城区建设路紫金华府小区5号楼的工程，由原告总承包（包工包料），承建价格为1270元/平方米，约定工程款在工程验收后付总工程款的97％，剩余3％在一年质保期满后一次性付清。合同签订前被告要求原告交纳押金500000元和保证金500000元，承诺在工程结束后和质保期满后分别退还。该工程早在2016年前已经竣工，但被告迟迟不进行验收办理备案，现该小区5号楼大部分房屋均已装修入住。根据法律规定，被告未经竣工验收而擅自使用，视为工程合格，被告未依据合同约定支付工程款，截止到原告起诉之日尚欠工程款4917746.1元，上述欠款、押金、保证金经原告多次催要未果，为维护原告的合法权益依法提起诉讼。

被告辩称：原告计算工程款依据的测绘报告，测绘程序及结果均存在错误；原、被告之间签订的建设工程施工合同，从表面看不违反法律规定，但实际系姬二永、陈体山、孟锋三人借用原告的名义（资质）进行施工，依据法律规定，原、被告之间的工程合同应认定为无效合同；原告要求给付的工程款，尚未到达付款时间节点，合同约定总体工程在竣工验收并开具备案证明后付总工程款的97%，下余的3%一年质保期满后一次性付清，依据此约定，原告要求给付工程款没有依据；即便应支付原告工程款，被告现只欠原告工程款52547元，保证金及押金不应退还；原告没有给付金额为1260万元的税务发票，如原告为被告出具该发票，则被告同意支付下欠的工程款52547元。

原告向本院提供的证据材料有：1、原、被告于2013年7月10日签订的建设工程施工合同复印件一份，证明原告承建被告开发的位于永城市东城区建设路紫金华府小区5号楼的工程，由原告负责总承包、包工包料，承包价格为1250元/平方米，合同约定工程款在工程验收后付至总工程款的97％，剩余3％在一年质保期满后一次性付清。2、2013年8月27日原、被告签订的补充协议一份，证明涉案工程承包价格变更为1270元/平方米。3、押金收条一张，证明被告于2012年8月26日收取原告紫金华府小区5号楼工程押金500000元。4、保证金收条一张；证明被告于2012年8月27日收取原告紫金华府小区5号楼工程保证金500000元，并承诺在工程结束和质保期满后分别予以退还，但至今仍未退还。5、2016年3月1日原、被告双方代表签订的协议一份；6、2016年7月10日被告的工作人员向原告出具的交接记录一份；7、2016年8月26日原、被告及物业代表共同签字确认的证明一份；8、业主与原告方签订的协议书三份；证据5、6、7、8证明涉案工程已在2016年3月1日前已经竣工，现该小区5号楼大部分房屋均已出售并装修入住，因被告迟迟不对该工程进行验收办理备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，被告未经验收而使用5号楼，应视为建设工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，涉案5号楼工程交付日期为2016年3月1日，故欠款利息应自2016年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。9、5号楼施工图纸一份，证明原告施工面积在先前约定的基础上增加了115.22平方米。10、中纬地理信息技术有限公司出具的测绘报告一份；11、中纬地理信息技术有限公司出具的鉴定费发票一张；证据10、11证明涉案工程经永城市人民法院委托中纬地理信息技术有限公司测绘，实际施工面积26113.88平方米，原告支出了测绘费52000元，被告应按测绘面积计付工程款。12、2017年3月14日被告向原告出具的商品房折抵工程款计算清单一张；证明2016年7月12日原、被告协商被告用九套小区房屋折抵工程款4031444.5元。在2017年3月14日原、被告又协商决定原告将上述九套房屋中的其中三套房屋退还给被告，三套房屋折价1004774元，加上191580元尾款、再扣减20751元的差价后共计1175603元。因上述九套房屋中的三套已退还给了被告，故2016年7月12日姬二永向被告书写的抵工程款的数额为2855841元，而非4031444.5元。上述信息由被告在2017年3月14日核实后加盖印章签字确认。13、一层房屋平面图复印件一张，证明施工中另增加工程面积118平方米。

被告向本院提供证据材料：1、永城市规划建筑设计所出具的永城市处理房屋所有权历史遗留问题紫金华府项目实际建成数据复印件一份，证明5号楼建筑面积为23966.83平方米。2、永城市紫金华府4号楼工程决算通知单复印件一份，证明双方约定工程保证金及工程押金双方约定不予退还。3、5号楼支付工程款明细账一份，证明已支付5号楼工程款29993990.5元。4、视频资料一份，证明目的同证据2。5、证人陈某出庭证言，证明双方约定工程押金、保证金不予退还。6、2018年11月7日永城市住房保障服务中心对涉案工程的实际面积作出房屋建筑面积测量报告复印件一份，证明5号楼的总建筑面积为24970.28平方米，该测量面积趋于真实。7、落款日期2012年4月5日的合作协议复印件一份，证明涉案工程项目的整体资金由陈体山、孟锋、姬二永投资，三人风险共担、利益共享，该三人系借用原告的资质进行实际施工，依据法律规定，双方签订的施工合同系无效合同。

证据交换及质证时，被告对原告所举证据1真实性不予认可，认为与被告持有的合同书原件不相符，被告持有的合同书显示工程为5、4号楼，5、4号楼工程是整体发包给原告的，而非仅5号楼工程签订合同书。对证据2-9真实性无异议，但认为证据3、4显示的保证金、押金双方约定不予退还。认可5号楼2015年底有部分业主已经入住使用，但建筑地下室漏水，储藏间也未完工，工程交付应提交验收资料，但原告至今未提交。对证据9认为显示的面积不准确，对证据10、11认为鉴定程序违法，不予认可。对证据12认为双方结算工程款应以原告为被告出具的收款收据为依据，对证据13真实性无异议。

证据交换及质证时，原告对被告所举证据1不予认可，对证据2认为与本案无关，对证据3中第一页记载内容予以认可，对第二页中记载2015年9月25日至2016年7月21日显示给付的工程款中2017年1月22日的工程款200000元，认为系案外人宋永峰收到的工程款，与原告无关；对2016年7月17日姬二永、陈某出具的金额200000元的收据所证实的收款不予认可；对2018年7月4日防火门款5964元及四个车位款240000元予以认可，同意折抵工程款；对2012年9月12日姬二永向刘兆伟借款的500000元认为与本案无关；对2013年2月1日显示的姬二永借款的20000元，予以认可，同意抵扣工程款，对该证据第三页显示的姬二永的房子需补的面积差认为应根据购房合同另行计算，对姬二永应退五号楼张立新保证金200000元认为不属实，不同意折抵工程款。原告质证时认可收到工程款共计28429654.5元。对证据4认为证据形式不合法，内容不完整，不能作为有效证据使用，只能显示双方在协商支付工程款事宜，不能达到原告举证目的。对证据5认为证人与被告存在利害关系，且认为证人证言无法否定双方签订的施工合同。对证据6真实性无异议，对证据7真实性不予认可，认为即便真实，其显示的签订日期在原、被告签订施工合同之前，无法证实其举证目的。

经庭审质证，本院认为：原告所举证据1-9及证据13客观真实，本院予以采信，证据10、11被告不予认可，且审理中原告亦同意按照被告所举证据6记载的测量面积来计付工程款，故该证据本院不再分析、评判。证据12被告不予认可，无其他证据佐证，本院不予采信。被告所举证据1、2、4、5、7原告不予认可，又无其它证据佐证，本院不予采信。证据3中除原告认可的收款，对双方所争议的部分款项，本院认证如下：2017年1月22日案外人宋永峰收到工程款200000元，原告不认可为原告收款，无其他证据佐证，本院不予确认；2016年7月17日姬二永、陈某共同出具的金额200000元的收条载明收到工程款200000元，原告不予认可，但结合原告收取工程费用的经手人系姬二永，姬二永亦在该收款单据中签名确认，单据中虽无原告公司以其他方式确认，但被告有理由相信姬二永对收款的确认即原告确认该收款行为，该款应确认为被告已支付原告工程款；对于被告所主张的姬二永的房屋因面积差需补差价84336元，应在工程款中予以扣除，以及姬二永向刘兆伟借款500000元，该两项款项与本案无直接关联性，被告可依法另行主张。证据6原告予以认可，本院予以采信。

依据有效证据，结合双方当事人诉辩陈述，本院确认以下案件事实：

2013年7月原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告开发的位于永城市东城区建设路紫金华府小区5号楼的建筑工程，由原告对该建筑总承包，承包价格为1250元/平方米，并约定工程款在工程验收后付至总工程款的97％，剩余3％在一年质保期满后一次性付清。2013年8月27日双方协商，工程承包价格变更为1270元/平方米。在双方签订合同前，被告于2012年8月26日收原告交纳5号楼土建工程押金500000元，8月27日收原告交纳土建工程保证金500000元。2016年3月1日涉案工程交付部分业主使用。被告已支付原告工程款28629654.5元。

本院认为：关于双方所争议的施工面积问题，审理中原告对被告提交的2018年11月7日房屋建筑面积测量报告测定的建筑面积予以认可，本院予以确认，原告施工面积认定为24970.28平方米。按照双方约定的施工价格1270元/平方米计算，总工程款为31712255.6元。关于被告主张依据双方合同约定，工程款付款节点尚未届至及工程存在质量问题，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，涉案工程应认定于2016年3月1日竣工。双方约定竣工验收后付总工程款的97%，剩余3%一年质保期满后一次性付清，被告主张付款节点尚未届至及工程存在质量问题的意见不能成立。关于原告诉请被告支付欠款利息，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。被告欠原告工程款应自2016年3月1日起按同期同类贷款利率计付利息。关于双方所争议的工程押金及保证金是否应予返还的问题，本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年应予返还。本案中工程竣工之日距今已二年有余，原告要求被告返还工程押金500000元及工程保证金500000元应予以支持；被告辩称工程保证金及工程押金双方商定的不予退还及已经退还，未能提出充分证据加以证明，其主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：

被告永城市世傲房地产开发有限公司支付原告河南中成建设工程有限公司建设紫金华府小区5号楼工程款3082601.1元并支付利息（以2131233.43元为基数，自2016年3月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算至2017年2月28日止;以3082601.1元为基数，自2017年3月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算至债务清偿之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；

被告永城市世傲房地产开发有限公司返还原告河南中成建设工程有限公司建设紫金华府小区5号楼工程押金500000元及工程保证金500000元，于本判决生效后十日内履行完毕；

驳回原告河南中成建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53588元，由原告河南中成建设工程有限公司负担14128元，由被告永城市世傲房地产开发有限公司负担39460元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审　判　长　　刘　辉

审　判　员　　陈　峰

人民陪审员　　刘庆才

二〇一九年八月二日

书　记　员　　邸　猛