某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫14民终2932号

上诉人（原审被告）：**，男，1991年2月18日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月10日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：王平，安徽安港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中恒置业有限公司。

法定代表人：马建桥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张权，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中成建设工程有限公司。

法定代表人：杨新建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭杰，男，1967年7月20日出生，汉族，住河南省永城市，系公司项目经理。

上诉人**因与被上诉人***，被上诉人河南中恒置业有限公司（以下简称中恒公司）、河南中成建设工程有限公司（以下简称中成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初8888号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人祁立民，被上诉人***的委托诉讼代理人王平，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人张权，被上诉人中成公司的委托诉讼代理人彭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人与***存在劳务关系，对其负有安全管理义务，判令上诉人承担70％的赔偿责任错误。一、***所受伤害与上诉人无任何关联性。从事故发生时间看，本案事故发生在晚上7点多，在下班时间6点之后，并非从事劳务活动期间发生，与劳务活动无关。从地点看，***跌落的是7#楼电梯井，其提供劳务场所是19#楼，所受伤害并非提供劳务场所发生，与劳务活动亦无关系。《中华人民共和侵权责任法》第三十四条规定的“因执行工作任务”及第三十五条规定的“因劳务”均是指执行职务。***跌落电梯井显然不是在执行职务，因此不应认定为从事雇佣活动受害。事实上，本案发生纯属异常介入因素（施工方没有尽到安全保障义务）导致，与劳务活动没有因果关系。二、上诉人对***无所谓“安全管理义务”，一审法院对此认定无事实和法律依据。上诉人从未安排***居住在7#楼，***住在工地是其自由选择的结果，其身为完全民事行为能力人能够认识到居住环境安全与否，却仍基于自由意志选择居住此地，自陷风险。***是完全民事行为能力人，与上诉人之间只是提供劳务关系，双方是平等主体，上诉人对其无所谓“安全管理义务”。一审判决确定的“安全管理义务”无任何法律依据，完全是臆造名词，把一个法律上不存在的义务强加在上诉人身上错误。三、施工单位永城市永安建筑安装工程有限公司（以下简称永安公司）未尽安全保障义务是***遭受损害的根本原因，一审法院漏列被告，程序违法。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明确标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”永安公司作为施工单位未在现场设置明显标志和采取安全措施，是造成事故发生最根本的原因，一审法院竟不通知其参与诉讼，明显错误。一审上诉人申请追加永安公司，一审法院已向该公司送达了开庭传票，但在实际审理中，其却莫名其妙消失了，程序严重违法。

***辩称，一、上诉人称***所受伤害与其无关的上诉理由不成立。***工作时间和工作地点均是由上诉人指定，上诉人对***是包吃、包住，既然包吃、包住就应提供最起码的安全保障，且上诉人之父买菜做饭，吃住也在工地，也就是说***一天24小时都属于上诉人管理，吃住应属劳务活动的一部分。二、上诉人称对***无安全管理义务的上诉理由不成立。上诉人称从未安排***居住7#楼与事实不符，一起干活的工人相某出庭作证证明是上诉人安排住7#楼的，上诉人无异议。上诉人与***不属于平等主体，上诉人是工程的承包人，***处于上诉人管理控制之下，受上诉人指挥、支配和监督，人身依附于雇主即上诉人，上诉人肯定对***负有安全管理义务。一审法院认定上诉人有安全管理义务有事实和法律依据，这也是认定过错责任的依据，判令上诉人承担70％的过错责任，认定事实清楚，适用法律正确。三、上诉人认为根本原因是永安公司未尽安全义务，应列其为被告，一审程序违法的上诉理由不成立。***属于在劳务活动中自身受到伤害，根据相关法律规定，应根据雇主、雇员双方过错大小承担责任，如是第三人致害，雇员可以选择第三人承担责任或雇主承担责任，这不是连带责任，也不是同一法律关系，一个是劳务侵权关系，一个是安全义务法律关系，***有选择权。***选择的是提供劳务侵权关系，不是安全保障义务关系，永安公司不是本案当事人，主体不适格，依法不能追加为本案被告，一审法院不予追加正确，程序合法，如果追加反而程序不合法了。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

中恒公司辩称，一审判决中恒公司不承担责任正确。请求驳回上诉，维持原判。

中成公司辩称，一审判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：依法判令赔偿**、中恒公司、中成公司赔偿其前期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计1779908.5元；保留后期治疗费的诉讼权利。

一审法院认定事实：**雇佣***在檀宫小区13号楼从事墙体外挂大理石工作，2017年8月22日晚19时左右，***在返回檀宫小区7号楼（该楼系永安公司承建，事故发生时该楼尚未完工）内居住时，坠落电梯井致伤，入永城市中心医院治疗，2017年9月18日出院，花医疗费72107.6元。2017年9月18日转入淮北和佳外科医院治疗，2018年2月14日出院，花医疗费44081.1元，两次住院计176天。2017年11月11日购买代步轮椅车支出349元，2018年4月14日购买尿不湿支出11340元，2018年5月7日购买尿不湿支出5400元，2018年4月18日购买导尿管支出2003.35元，2018年5月4日购买导尿管支出3920元，2017年9月28日购买空气波按摩仪支出580元。2018年4月10日***申请安徽至正司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，对误工、营养期及护理依赖程度进行评定，2018年4月23日安徽至正司法鉴定中心作出皖至正司鉴中心[2018]临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人***之脊柱损伤伴截瘫损伤评定为一（1）级伤残；2、被鉴定人***的损伤程度为大部分护理依赖；3、被鉴定人***伤后误工240日为宜，伤后营养240日为宜，支出鉴定费1900元。后**对***的上述鉴定意见存在异议，申请重新鉴定，2018年12月12日商丘商都法医临床司法鉴定所作出商都司鉴所[2018]临鉴字第1379号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人***摔伤致L1爆裂性骨折、脊髓损伤后遗症，构成伤残3级；2、被鉴定人***摔伤致L1爆裂性骨折内固定术后，构成伤残10级。**为***垫付医药费50000元。檀宫小区13号楼承包商为中成公司。***之父王俊轩1938年8月3日出生，之母孙朋兰1939年4月4日出生，户籍所在地均为安徽省濉溪县临涣镇梁庙村徐庄55号，生育两子。**雇佣***从事墙体外挂大理石工作，工资为每天320元。安徽省2018年农村居民人均可支配收入13996元，农村居民人均生活消费支出12748元。***发生事故的时间为2017年8月22日晚19时左右，其所提供的安徽省居住证显示有效期限为2017年9月22日-2018年9月22日，该证系事故发生后办理，***未提供证据证明其发生事故前已持续在城镇居住，其要求按城镇标准计算赔偿金的事实不予认定。中恒公司与中成公司签订的建设工程施工合同及施工图纸的施工范围包含涉案的外挂大理石工程，中成公司称外挂大理石工程让中恒公司掐掉分包给**，中恒公司不予认可，**在庭审时陈述该工程系从中成公司分包，中成公司没有提交证据证明其主张的事实成立，故其主张的该事实不能认定。***提供了证人相某在（2017）豫1481民初7345号案的出庭证言“……与***住在一起，住7号楼，是**安排的……”，**对该证言无异议，可以认定***提供劳务期间居住在7号楼系**安排的事实。

一审法院认为，***受雇于**，在**承包的外挂大理石工程工地从事外挂大理石工作，双方形成劳务关系。***下班后返回没有完工的檀宫小区7号楼内居住，其作为完全民事行为能力人，应当有能力预见到在未完工建筑物内居住存在危险性的可能，但其没有规避该风险，对自身损害后果存在一定过错，应承担30％的责任。**作为接受劳务一方，安排***在没有完工的楼房内居住，没有尽到安全管理义务，对***的损害后果，应承担70％的责任。中恒公司、中成公司作为发包方和承包方对施工现场的安全生产具有管理、保障义务，但***的损害后果非在其提供劳务的场所所致，中恒公司、中成公司对***的损害后果不应承担赔偿责任。***具体损失：医疗费116188.7元，残疾辅助用品费23592.35元（代步轮椅车349元，尿不湿16740元，导尿管5923.35元，空气波按摩仪580元）；***在为**提供劳务期间每天工资320元，但非固定收入，误工费应按河南省居民服务和其他服务业年平均工资39522元计算至定残日前一天为25987.07元（39522元÷365天×240天）；住院期间护理费19057.18元（39522元÷365天×176天）；出院后护理费395220元（39522元×10年）；住院伙食补助费8800元（176天×50元）；营养费3520元（176天×20元）；残疾赔偿金为226735.2元（13996元×20年×81％），被扶养人王俊轩生活费为25814.7元（5年×12748元×81％÷2），被扶养人孙朋兰生活费25814.7元（5年×12748元×81％÷2），计278364.6元；交通费3520元（176天×20元），***单方委托伤残鉴定意见被**申请重新鉴定后予以改变，其支出的鉴定费用由***自行承担，以上损失合计874249.9元，**承担70％为611975元（保留整数），已支付50000元，扣减后为561975元。***损伤构成3级伤残及10级伤残，给其身心造成一定伤害，但其本人具有一定过错，精神损害抚慰金支持40000元为宜，以上合计601975元。***主张各项损失1779908.5元，多出部分无依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**于判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、残疾辅助用品费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失计601975元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费20819元，由被告**负担。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对被上诉人***雇佣活动中受伤事实及上诉人责任的认定是否适当，上诉人主张漏列当事人应否予以支持。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，各方当事人均没有提供新的证据材料。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审卷宗证人相某另案证言能够证明王超平吃在工地、住在工地，上诉人包吃包住的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇佣关系具有较强的人身依附性，从6点下班至7点事故发生时间段较短及受害人***劳务场所至居住场所空间范围分析，***从事劳务后返回住处吃饭、休息属包吃包住方式的雇佣行为中提供劳务者的正常行为，与其劳务活动存在内在联系，且在包吃包住雇佣形式下为提供劳务者提供适宜的、安全的居住环境是接受劳务者的义务。因此，一审法院判决上诉人承担赔偿责任并无不当。因***系完全民事行为能力人，对安全隐患应当能够预见，其放任自身安全，接受瑕疵居住条件，自身存在过错，应当适当减轻接受劳务一方即上诉人的责任，但其自身过错较轻，故一审法院对责任比例的划分适当。上诉人如何为接受劳务者取得檀宫小区7号楼居住场所与本案不是同一法律关系，基于目前证据不能证明中恒公司、中成公司在本案存在过错，一审法院未予认定二者责任，符合案情实际，并无不当。永安公司不属于本案必要共同诉讼参与人，一审审理程序合法。综上，**上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9820元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘一宇

审 判 员　高纪平

审 判 员　张月梅

二〇一九年六月二十八日

法官助理　王　颖

书 记 员　刘　雪