商丘市漓江房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）豫14民终2696号

上诉人（原审被告）商丘市漓江房地产开发有限公司。住所地虞城县。

法定代表人蔡士荣，公司董事长。

被上诉人（原审原告）张爱荣，女，1964年9月6日出生，汉族，住,河南省睢县。

委托代理人赵祖强，河南平民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）睢县久诚建筑有限责任公司，住所地睢县。

法定代表人常传志，董事长。

委托代理人林友民，男，汉族，1965年11月5日，住所地河南省睢县，系该公司员工。

上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司因与被上诉人睢县久诚建筑有限责任公司、张爱荣建设工程施工合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2016）豫1422民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院审理过程中，商丘市漓江房地产开发有限公司虽递交上诉状，但经催交未在指定的期间内交纳上诉费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条之规定，裁定如下：

本案按上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司自动撤回上诉处理。

本裁定为终审裁定。

审判长　郭　玮

审判员　张学朋

审判员　宋　健

二〇一七年八月二十二日

书记员　段　培

不服睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，原审认为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“参照”不是“按照”，承包人有参照合同约定或者据实结算工程款的选择权，该法律适用的依据是否充分。原审认定被上诉人久城建筑公司与实际施工人张爱荣之间的承包合同无效，那么上诉人漓江公司与被上诉人久城建筑公司之间的合同效力如何认定、被上诉人久城建筑公司对上诉人漓江公司和被上诉人张爱荣是否承担合同责任、承担什么责任、对本案法律适用产生什么影响。被上诉人张爱荣的丈夫孙志东在上诉人漓江公司提交的《单项工程综合概算表》上签字的事实和效力如何认定。实际施工人张爱荣单方在诉讼中委托涉案工程造价鉴定在鉴定程序、证据采信上是否适当。

综上，本院认为原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；

二、本案发回睢县人民法院重审。

上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司预交的二审案件受理费11240元予以退回。

审判长崔海林

审判员张学朋

审判员李念武

二〇一六年十一月三日

书记员段培

综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；二、本案发回睢县人民法院重审。

审判长崔海林审判员张学朋、李念武，承办人张学朋

本院认为，原审适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款，最高法院已经明确：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。（注：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”）。法律规定的是建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算（注：载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2011年第4辑）。

原审认定事实不清。被上诉人实际施工人从久城建筑公司承包该工程，其实际约定承包价应低于久城建筑公司与漓江公司的约定价，因久城建筑公司对外分包工程肯定要获取一定的利润，实际施工人承接该工程不可能不与久城建筑公司就工程款结算问题进行约定，原审对此基本事实审理认定不清。本案当事人2008年11月8日和9日关于工程决算的《会议纪要》和张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》是否属于当事人就涉案工程支付工程价款的约定；本案立案时间是2014年11月21日，被上诉人张其青于2015年6月单方委托涉案工程造价鉴定，鉴定程序上不适当；被上诉人张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》确定的单方造价为665.65元／㎡，而张爱荣单方委托评估的土建工程造价902.37元／㎡，加上电气、给排水工程造价达953.70元／㎡，在工程造价出入较大。被上诉人起诉的诉请金额在造价鉴定出来后均变更诉讼请求增加20%左右的诉请，被上诉人作为工程的实际施工人对工程的实际支出及预期利益都应是明知的，说明工程造价鉴定结论已经明显高于被上诉人的心理预期，可能侵害上诉人的合法权益。

综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；

二、本案发回睢县人民法院重审。

审判长崔海林

审判员张学朋

审判员李念武

二〇一六年月日

书记员段培

上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司与被上诉人睢县久诚建筑有限责任公司、张爱荣建设工程施工合同纠纷一案的审理报告

（2016）豫14民终2480号

一、案件当事人及代理人的基本情况

上诉人（原审被告）商丘市漓江房地产开发有限公司。组织机构代码75385577-5，住所地虞城县。

法定代表人蔡士荣，公司董事长。

委托代理人赵玲，河南得益律师事务所律师。

委托代理人梁玉峰，男，汉族，1969年12月31日生，住河南省南阳市宛城区，身份证号411××18，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）张爱荣，女，1964年9月6日出生，身份证号码412××68，汉族，住,河南省睢县。

委托代理人赵祖强，河南平民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）睢县久诚建筑有限责任公司，组织机构代码58435492-8，住所地睢县产业集聚区

法定代表人常传志，董事长。

委托代理人林友民，男，汉族，1965年11月5日，住所地河南省睢县，身份证号412××11，系该公司员工。

二、案件审理经过及由来

上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江公司）与被上诉人睢县久诚建筑有限责任公司（以下简称久城建筑公司）、张爱荣建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年11月21日起诉至睢县人民法院，请求依法判令1、被告支付工程款2629525.11元并支付违约金及实际经济损失；2、确认原告对涉案工程4号楼北段房屋具有优先留置权；3、确认2006年10月30日签订的《补充协议书》约定给付的回报房合法有效，并履行办证义务。睢县人民法院于2016年5月10日作出（2014）睢民初字第1706号民事判决。漓江公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭于2016年9月2日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人赵玲、梁玉峰，被上诉人久城建筑公司委托代理人林友民，被上诉人张爱荣及委托代理人赵祖强到庭参加了诉讼。

原告诉称：2005年8月16日,睢县久诚建筑有限责任公司（原睢县建设集团有限责任公司）与被告签订一份建设工程施工合同。合同约定原睢县建设集团有限责任公司承建被告开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程，后原睢县建设集团有限责任公司将合同项下的第4号北段工程承包给原告丈夫孙志东，该工程由孙志东实际投资建设，公司没有投入任何人力、物力。为维护原告合法权益，请求法院判令1、被告支付工程款2629525.11元并支付违约金及实际经济损失。2、确认原告对涉案工程4号楼北段房屋具有优先留置权。3、确认2006年10月30日签订的《补充协议书》约定给付的回报房合法有效，并履行办证义务。

被告商丘市漓江房地产开发有限公司辩称：一、被告睢县久诚建筑有限责任公司违法将工程转包给没有施工资质的原告个人，致使本案“建设工程施工合同”无效。二、原告张爱荣要求漓江公司支付工程款2629525.11元与事实不符。本案工程应以漓江公司与久诚建筑公司所约定的工程造价标准计算工程款，而原告单方委托律师事务所所作的工程造价计算工程款违背了双方的约定和法律规定。三、原告要求支付违约金和经济损失，没有法律依据和事实依据。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。事实上，本案受损失的是漓江公司。四、原告起诉要求对涉案工程优先留置权缺乏法律依据。五、原告要求确认2006年10月30日签订补充协议约定给付回报房合法有效及原告购买房屋合法有效，依法履行办证义务，缺乏事实和法律依据。

被告睢县久诚建筑有限责任公司当庭口头答辩：原告使用的资质是睢县久诚建筑有限责任公司，睢县久诚建筑有限责任公司只收取原告的管理费。

根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：原告张爱荣要求被告商丘市漓江房地产开发有限公司给付工程款2629525.11元、支付违约金、实际经济损失及优先留置权的请求有无事实和法律依据。

原告为支持其主张向本院提交的证据材料有：一、书证4份，证据名称：建设施工合同书、建设工程施工补充协议、补充条款及补充协议各1份。证明目的：2005年8月16日，睢县久诚建筑有限责任公司（原睢县建设集团有限责任公司）与被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定睢县久诚建筑有限责任公司（原睢县建设集团有限责任公司）承建被告开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程。工程款按照先预后决方式结算。违约金从2007年6月30日计算。原告对涉案工程具有优先留置权。《补充协议书》约定的被告给付回报房合法有效及多占住宅合法有效，被告应当依法履行办证义务。原告张爱荣具体回报房的情况。二、书证1组，证据名称：睢县久诚建筑有限责任公司（原睢县建设集团有限责任公司）注册登记资料。证明目的：睢县久诚建筑有限责任公司原系睢县建设集团有限责任公司。三、书证1份，证据名称：证明（睢县久诚建筑有限责任公司出具）证明目的：被告开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程实际承建人是张爱荣丈夫孙志东。四、书证及证言15份，证据名称：户籍资料及证明，证明目的：孙志东与张爱荣原系夫妻关系，孙志东已经死亡，其他继承人不参与本案的诉讼活动，均一致同意张爱荣主张权利。五、鉴定意见1份，证据名称：睢县中心大街4号楼南段工程造价鉴定意见书，证明目的：孙志东承建的睢县中心大街4号楼北段工程单方造价为：工程造价为：6275275.73元。六、书证1份，证明目的：涉案工程回填土款，回填土造价：45182.58元（室内回填）、室外回填29362.5元（暂无证据证明）。七、书证1份，证据名称：睢县建设集团中心大街工程水沟回填土方，证明目的：4号楼水沟回填土方款64264元。水坑排水25000元（暂无证据证明）八、证人证言1份，证据名称：证明，证明目的：睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程使用的1号楼A段图纸。九、书证1份，证据名称：建筑工程及实际施工人一览表（睢县久诚建筑有限责任公司出具）证明目的：涉案工程的建筑总面积及实际施工人。十、书证8份证据名称：4号楼北段孙志东工程款结算清单，证明目的：4号楼工程总付款：建设集团付款805000元，漓江公司付款1188851.18元，漓江贷款450000元，多占住宅折款：575908.68元，商铺面积折款789800元。证明建设集团工程总量。合计：3809559.7元。剩余工程款计算：合计工程款6439084.81元-已付工程款3809559.7=2629525.11元。

被告漓江公司为支持其主张向本院提交的证据材料有：第一组证据：商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江公司）与睢县久诚建筑有限责任公司（《原名睢县建设集团有限公司》以下简称久城建筑公司）出具睢县中心商业大街各幢楼工程决算资料23份。证明：2009年10月17日、11月3日漓江公司与睢县久诚建筑公司共同对涉案的睢县中心大街3号楼南段、3号楼北段、4号楼南段、4号楼北段、12号楼南段、12号楼北段、13号楼南段、13号楼北段工程进行了工程总决算，工程总造价为23399287.42元，其中土建21190347.12元，打桩工程1633801.04元，水沟回填土方332166.00元，室内回填土228286.26元，零星工程14687元。第二组证据：漓江公司支付被告睢县久诚建筑公司工程款、维修费明细表各11份，支付凭证233页。证明：由于漓江公司没有与原告签订施工合同，且上述睢县，均按照睢县久诚建筑公司要求支付工程款，并未按每栋楼分开支付，工程维修费是因业主投诉到睢县政信访办提出涉案房屋质量问题，由漓江公司出资派人进行维修。漓江公司共支付睢县久城公司工程款18330884.49元、维修费104019元，共计18434903.49元。第三组证据：四号楼北段张爱荣工程款结算清单一份。主要证明：睢县久诚建筑有限责任公司对其原告涉案工程进行了工程款结算清单，该清单证明原告应得工程款为3074382.8元，已支付原告工程款为2661366元。第四组证据：睢县久诚建筑公司占有漓江公司商铺、住宅汇总表一份，张爱荣占用漓江公司房屋清单一份。主要证明：1、睢县久诚公司统计占有住宅22套，面积2398，21平方米，计价2585266.06元。商铺15套，面积1598.76平方米，计价3517261.00元，储藏室13间，计价146004元，共计费用6248531.16元。2、张爱荣占用4号楼北段商铺4号、5号、6号、计359.505平方米，计价826861.50元。3、张爱荣占用4号楼北段住宅1单元301室、302室、401室、402室。2单元301室外、302室。3单元302室。4单元301室、302室、501室、402室。5单元301室、302室。402室、501室。以上共计1468.43平方米。4、张爱荣将其漓江公司的房屋出租他人，获取收益，不存在任何经济损失。第五组证据：支付睢县久诚建筑公司本息表一份、支付睢县久诚公司贷款转工程款明细表三份。主要证明：漓江公司与睢县久诚建筑公司签订的涉案工程的融资合同，约定由睢县久诚建筑公司融资全部费用用于工程，该贷款由漓江公司承担。2010年5月31日漓江公司偿还睢县久诚建筑公司全部贷款7939000.00元，利息3327047元，本案原告领取贷款的签名。

经庭审质证，被告漓江公司对原告提交的证据异议认为：对合同本身没有异议，对内容有异议。睢县久诚公司签订合同后，违法转包给原告，合同无效。对证据二无异议。证据三签订合同后，久诚公司给原告个人的工程款凭证以及工程结算都证明是原告。对证据五工程造价鉴定书被告漓江公司不认可，这是原告单方鉴定的。对证据六、七室内回填土，室外回填原告没有证据，被告不认可。对证据八予以认可。对证据九无异议。但证人证明内容与本案无关系。证据八有异议，建筑面积是原告单方制作的。对证据十，单方结算的工程款与久诚建筑公司的结算款不一致。

被告睢县久诚建筑公司质证：原告用的是久诚公司的资质，只收取原告的管理费。对原告证据没有异议。

经庭审质证，原告对被告漓江公司提交的证据异议如下：对证据一认为，漓江公司与久诚建筑公司工程造价一览表，对一览表涉及的造价及面积不认可。原告是实际的施工人员，打桩工程费用汇总表与本案3号楼无关，打桩费用与主体费用不一致，建筑工程汇总表没有其他单位的加盖公章，与原告没有关系。对几份现场签证单原告无异议，室内回填土记载的数额无异议。对单项工程综合数额原告不认可，签字也与事实不符。对证据二，漓江工程维修单，是对久诚公司的，工程款应附相关凭证，因无公章原告不认可。对支付凭证原告不发表意见。对提供的维修费用，不认可，因漓江公司已经投入使用，因此不能把责任转嫁给原告，私自维修不能由原告承担。对证据三工程款结算清单一份，只对付款数认可，对单方支付的建筑面积与单方造价不认可。对证据四，张爱荣占用漓江公司房屋清单一份，只有一份明细表，没有原告的签名，不予认可。对于证据五，贷款明细表，没有单位的公章，原告不认可。

被告久诚公司对原告提供的证据无异议。

原审对原、被告互有异议的证据效力分析如下，原告提交的证据1即施工合同，其实际施工人是原告，而原告不具备建设施工相应资质条件，此合同属无效合同。被告漓江公司对证据5认为，此鉴定系原告单方委托鉴定，不予认可。但在法律规定及合理期限内，被告并未提出重新鉴定申请。本院认为，鉴定人具有鉴定资格，所作出的鉴定意见，具有客观真实性，此证据可作为本案定案依据。证据6、7没有其他证据印证本院不予采信。证据9即建筑面积与证据5工程造价鉴定意见书相一致的部分可作为有效证据使用。证据10是工程款结算清单，与本案有一定的关联性，本院予以采信；被告漓江公司提交的证据1并不能证明本案4号楼北段的工程造价的决算，依法不能作为定案依据。证据2只能证明被告漓江公司与被告久诚公司结算的工程款及维修费数额，而不能证明支付4号楼北段的工程款、维修费具体数额。证据3与原告提交的证据10结算清单相吻合，对此证据本院依法予以采信。证据4系被告单方制作的清单，原告不予认可，被告亦没有其他相关证据印证，再者，对证明本案工程款的确认、支付没有证明力。证据5证明被告漓江公司归还久诚公司融资贷款达不到对本案的证明目的。

原审认定，2005年8月16日,睢县久诚建筑有限责任公司（原睢县建设集团有限责任公司）与被告商丘市漓江房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同及补充协议。合同约定原睢县建设集团有限责任公司承建被告开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号北段工程，后原睢县建设集团有限责任公司将合同项下的第4号北段工程全部发包给原告张爱荣的丈夫孙志东，该工程由孙志东实际投资建设，原睢县建设集团有限责任公司没有投入任何人力、物力。经河南开元工程技术咨询有限公司鉴定意见，原告应得到的工程款为主体工程款6275275.73元，原告已收到工程款3809559.86元。下余2465715.87元，被告商丘市漓江房地产开发有限公司没有给付。

原审认为,本案属建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。结合本案，睢县久诚建筑有限责任公司将合同项下的工程全部转包给本案原告丈夫孙志东，此行为是本法所禁止的，转包行为应为无效。《合同法》规定了无效合同处理的基本原则，即首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则；无效合同的处理原则当然适用于本案建设工程无效合同的处理，但是，建设工程合同具有特殊性，建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，因而只能适用折价补偿的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”首先，该规定是“参照”而不是“按照”合同约定，所以，并没有承认合同关于工程价款约定的有效性以及对双方的法律约束力，更没有承认合同其他条款的有效性。其次，“参照合同约定支付工程价款”是赋予承包人的选择权，承包人也可以选择根据国家定额对工程据实结算工程款作为折价补偿。根据此司法解释的本意来看，并没有赋予发包人请求“参照合同约定支付工程价款”的权利。所以“参照合同约定支付工程价款”并不是唯一解决无效合同工程款的处理方式。结合本案，原告提交的工程造价工程意见书据实结算可能出现工程结算款高于合同约定的价款，但本院可根据工程实际造价和公平合理的基本原则、及本案的有效证据，做出评判。在合同无效的情况下，就不发生合同履行的法律效力，不能根据合同约定来界定双方的责任，所以原告请求被告承担违约责任不能成立。原告请求的优先留置权缺乏法律依据，但具有优先受偿权。原告其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告商丘市漓江房地产开发有限公司支付原告张爱荣工程款及损失共计2465715.87元；二、驳回原告张爱荣对商丘市漓江房产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告张爱荣对被告睢县久诚建筑有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费11240元由被告商丘市漓江房地产开发有限公司负担。

三、上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩

漓江公司不服原审判决，上诉称，2008年11月8日，久城建筑公司与漓江公司以会议纪要方式对本案工程完工结算计价标准作了约定，2009年4月9日，久城建筑公司施工代表即本案的原告张爱荣的丈夫孙志东同意按单项工程综合概算表约定的667.17元固定价格进行决算，并签字认可。上诉人漓江公司将总工程发包给被上诉人久城建筑公司，根据工程总决算造价23399287.42元，漓江公司已支付工程款18330884.49元。被上诉人张爱荣明知涉案工程发包方漓江公司与承包方久城建筑公司按照合同约定价进行结算，仍未经法院委托，单方委托涉案工程造价鉴定，原审采信该证据明显不公。原审认定事实不清，漓江公司作为发包人只在欠付久城建筑公司工程价款范围内对被上诉人张爱荣承担责任，原审判决上诉人支付工程款2465715.87元缺乏事实依据。一审判决适用法律错误，被上诉人张爱荣单方作的工程造价鉴定不能作为定案依据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，只能参照合同约定支付工程价款。请求二审驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人张爱荣辩称，被上诉人是涉案工程的实际承包人，久城建筑公司并没有权利进行所谓的决算，被上诉人没有受久城建筑公司指派进行所谓的决算，况且上诉人从来没有按照程序对涉案工程进行决算，无论被上诉人是否按照漓江公司的授意进行所谓的签字，对被上诉人均没有任何法律约束力，由此得到的所谓进行总决算的工程总造价是明显不当的，根本不能作为定案的依据，况且该结果也明显低于涉案工程实际造价。上诉人认为一审认定事实不清的主张不能成立，一审判决上诉人支付的工程款具有足够的事实，且并没有超出上诉人所欠工程款的数额。原审适用法律正确，本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案建设工程未经竣工验收合格即投入使用，未经验收合格的工程进行造价鉴定是允许的。鉴定意见客观真实有效，上诉人一审未申请重新鉴定，原审采信并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。

四、对本案的处理意见及理由

1、原审适用法律错误，法律未赋予实际承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款，最高法院已经明确：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。（注：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”）。法律规定的是建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算（注：载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2011年第4辑）。

2、原审认定事实不清，对发包人漓江公司与承包人久城建筑公司之间的合同效力不认定、不评判，在诉讼程序中直接采信单方评估价不当，不符合合同的相对性原则。被上诉人实际施工人从久城建筑公司承包该工程，其实际约定承包价应低于久城建筑公司与漓江公司的约定价，因久城建筑公司对外分包工程肯定要获取一定的利润，实际施工人承接该工程不可能不与久城建筑公司就工程款结算问题进行约定，原审对此基本事实审理认定不清。本案当事人2008年11月8日和9日关于工程决算的《会议纪要》和张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》是否属于当事人就涉案工程支付工程价款的约定；本案立案时间是2014年11月21日，被上诉人张其青于2015年6月单方委托涉案工程造价鉴定，鉴定程序上不适当；被上诉人张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》确定的单方造价为665.65元／㎡，而张爱荣单方委托评估的土建工程造价902.37元／㎡，加上电气、给排水工程造价达953.70元／㎡，在工程造价出入较大。被上诉人起诉的诉请金额在造价鉴定出来后均变更诉讼请求增加20%左右的诉请，被上诉人作为工程的实际施工人对工程的实际支出及预期利益都应是明知的，说明工程造价鉴定结论已经明显高于被上诉人的心理预期，可能侵害上诉人的合法权益。故本案存在的问题是：原审认定久城建筑公司与个人之间的承包合同无效，那么上诉人漓江公司与被上诉人久城建筑公司之间的合同效力如何认定？久城建筑公司对上诉人漓江公司和张爱荣是否承担合同责任、承担什么责任、对本案法律适用产生什么影响？本案立案在先，个人单方在诉讼中委托涉案工程造价鉴定在鉴定程序、证据采信上如何考虑上诉人漓江公司的权益？

综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；二、本案发回睢县人民法院重审。

审判长崔海林审判员张学朋、李念武，承办人张学朋

本院认为，原审适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款，最高法院已经明确：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。（注：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”）。法律规定的是建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算（注：载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2011年第4辑）。

原审认定事实不清。被上诉人实际施工人从久城建筑公司承包该工程，其实际约定承包价应低于久城建筑公司与漓江公司的约定价，因久城建筑公司对外分包工程肯定要获取一定的利润，实际施工人承接该工程不可能不与久城建筑公司就工程款结算问题进行约定，原审对此基本事实审理认定不清。本案当事人2008年11月8日和9日关于工程决算的《会议纪要》和张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》是否属于当事人就涉案工程支付工程价款的约定；本案立案时间是2014年11月21日，被上诉人张其青于2015年6月单方委托涉案工程造价鉴定，鉴定程序上不适当；被上诉人张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》确定的单方造价为665.65元／㎡，而张爱荣单方委托评估的土建工程造价902.37元／㎡，加上电气、给排水工程造价达953.70元／㎡，在工程造价出入较大。被上诉人起诉的诉请金额在造价鉴定出来后均变更诉讼请求增加20%左右的诉请，被上诉人作为工程的实际施工人对工程的实际支出及预期利益都应是明知的，说明工程造价鉴定结论已经明显高于被上诉人的心理预期，可能侵害上诉人的合法权益。

综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；

二、本案发回睢县人民法院重审。

审判长崔海林

审判员张学朋

审判员李念武

二〇一六年月日

书记员段培