张爱荣与商丘市漓江房地产开发有限公司、睢县久诚建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省睢县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫1422民初3117号

原告:张爱荣，女，1964年9月6日出生，汉族，住所地河南省睢县。

委托代理人:赵祖强，河南平民律师事务所律师。

被告:商丘市漓江房地产开发有限公司。

法定代表人:蔡士荣，系公司董事长。

委托代理人:赵玲，河南得益律师事务所律师。

委托代理人：梁玉峰，男，1969年12月31日出生，汉族，住所地河南省南阳市宛城区，系该公司员工。

被告：睢县久诚建筑有限责任公司

法定代表人：常传志，系公司董事长。

委托代理人：林友民，男，1965年11月5日出生，汉族，住所地河南省睢县，系该公司员工。

原告张爱荣诉被告商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江房产）、睢县久诚建筑有限责任公司（以下简称久诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年11月21日向本院提起诉讼，本院于2016年5月10日作出（2014）睢民初字第1706号民事判决。被告漓江房产不服该判决，向商丘市中级人民法院提起上诉，商丘市中级人民法院作出（2016）豫14民终2480号民事裁定：一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；二、本案发回睢县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，对此案公开开庭进行了审理。原告张爱荣及其代理人赵祖强、被告漓江房产之委托代理人赵玲、梁玉峰、被告久诚公司之代理人林友民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告张爱荣的诉讼请求为：1、被告支付工程款2629525.11元并支付违约金及实际经济损失；2、确认原告对涉案工程4号楼北段房屋具有优先留置权；3、确认2006年10月30日签订的《补充协议书》约定给付的回报房合法有效，并履行办证义务。事实与理由：2005年8月16日,被告久诚公司（原睢县建设集团有限责任公司）与被告漓江房产签订一份建设工程施工合同。合同约定原睢县建设集团有限责任公司承建被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程，后原睢县建设集团有限责任公司将合同项下的第4号北段工程承包给原告丈夫孙志东，该工程由孙志东实际投资建设，睢县建设集团有限责任公司没有投入任何人力、物力。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告漓江房产辩称：一、被告久诚公司违法将工程转包给没有施工资质的原告个人，致使本案“建设工程施工合同”无效。二、原告张爱荣要求被告漓江房产支付工程款2629525.11元与事实不符。本案工程应以漓江房产与久诚公司所约定的工程造价标准计算工程款，而原告单方委托律师事务所所作的工程造价计算工程款违背了双方的约定和法律规定。三、原告要求支付违约金和经济损失，没有法律依据和事实依据。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。事实上，本案受损失的是漓江公司。四、原告起诉要求对涉案工程优先留置权缺乏法律依据。五、原告要求确认2006年10月30日签订补充协议约定给付回报房合法有效及原告购买房屋合法有效，依法履行办证义务，缺乏事实和法律依据。

被告久诚公司当庭口头答辩：原告使用的资质是其公司，其公司只收取原告的管理费。

根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、原告张爱荣要求被告漓江房产给付工程款2629525.11元、支付违约金、实际经济损失及优先留置权的请求有无事实和法律依据；2、原告要求确认2006年10月30日签订的《补充协议书》是否合法有效；3、被告久诚公司是否在本案中承担连带责任。

原告为支持其主张向本院提交的证据材料有：1、建设施工合同书、建筑工程施工补充协议及补充协议、回报房及多占住宅情况说明各1份，以此证明2005年8月16日，久诚公司（原睢县建设集团有限责任公司）与被告漓江房产签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告久诚公司（原睢县建设集团有限责任公司）承建被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程，工程款按照先预后决方式结算、利息计算方式。违约金从2007年6月30日计算。原告对涉案工程具有优先留置权。《补充协议书》约定的被告给付回报房合法有效及多占住宅合法有效，被告漓江房产应当依法履行办证义务。原告张爱荣具体回报房及多占住宅的情况。2、被告久诚公司（原睢县建设集团有限责任公司）注册登记资料1份，以此证明被告久诚公司原系睢县建设集团有限责任公司。3、被告久诚公司出具证明1份，以此证明被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程实际承建人是张爱荣的丈夫孙志东。4、户籍资料及证明15份，以此证明孙志东与原告张爱荣系夫妻关系，孙志东已经死亡，其他继承人不参与本案的诉讼活动，均一致同意原告张爱荣主张权利；5、鉴定意见书1份，以此证明孙志东承建的睢县中心大街4号楼北段工程价为6275275.73元。6、书证1份，以此证明涉案工程回填造价45182.58元（室内回填）、室外回填29362.5元（暂无证据证明）。7、睢县建设集团中心大街工程水沟回填土方书证1份，以此证明4号楼水沟回填土方款64264元，水坑排水25000元（暂无证据证明）。8、证人应土荣出具证言1份，以此证明睢县中心大街商业综合楼的第4号楼北段工程使用的15号楼A段图纸。9、建筑工程及实际施工人一览表（睢县久诚建筑有限责任公司出具），以此证明涉案工程的建筑总面积及实际施工人。10、书证8份，证据名称：4号楼北段孙志东工程款结算清单，以此证明4号楼工程总付款：建设集团付款805000元，漓江房产付款1188851.18元，漓江贷款450000元，多占住宅折款575905.68元，商铺面积折款789800元。证明建设集团工程总量。合计：3809559.7元。剩余工程款计算：合计工程款6439084.81元-已付工程款3809559.7元＝2629525.11元。

经庭审质证，被告漓江房产对原告提交的证据异议为：对证据1合同本身没有异议，对内容有异议。睢县久诚公司签订合同后，违法转包给原告，合同无效。对证据2无异议。对证据3有异议，被告久诚公司作为承包方违法转包应与被漓江房产承担连带清偿涉案工程款责任。对证据4无异议。对证据5有异议，该鉴定系单方委托，原告单方鉴定违反合同约定，工程完工后，原告签字同意按15号楼A段单项工程综合概算表上的单价进行决算，被告久诚公司作为承包方与发包方被告漓江房产按其约定对原告工程进行结算，现原告违反约定,单方鉴定不符合法律相关规定。原告单方鉴定的工程造价与客观事实不符，原告单方做的每平方米造价鉴定高出双方约定每平方米造价200多元，并且高出当时商品房销售价格，单方鉴定的材料差、利润均比约定的造价高出几十倍，该鉴定不能作为定案依据。对证据6、7室内外回填土原告没有提交证据，被告不认可。对证据8无异议。对证据九有异议，该证据是原告单方制作的涉案工程建筑面积，被告漓江公司不予认可。对证据10有异议，结算清单恰恰证明了被告久诚公司与被告漓江房产结算的原告工程款与清算单上工程款是一致的。结算单上显示被告漓江房产、久诚公司支付的工程款没有异议，同时还印证了原告占有被告漓江房产住宅、商铺、储藏室的事实。原告计算尚欠工程款2629525.11元与事实和法律相违背，原告提供的结算单上明确显示，工程造价4369481.8元，原告不用该工程造价减去已支付的工程款，而是用自己单方做的工程造价6439084.81元，减去已支付的工程款、占有房屋的折价款，得出尚欠工程款，原告这一计算结果得出的结论就是无效合同的工程造价比有效合同更高，施工方因其违法行为反而可获得更大的利益。被告久诚公司对原告提交的证据没有异议，原告用的是久诚公司的资质，只收取原告的管理费。

被告漓江房产为支持其主张向本院提交的证据材料有：第一组证据：商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江公司）与睢县久诚建筑有限责任公司（《原名睢县建设集团有限公司》以下简称久诚建筑公司）出具睢县中心商业大街各幢楼工程决算资料27份。证明2009年4月2日原告作为涉案施工代表，在单项工程综合概算表上签字同意，按总单价667.17平方米进行决算。2009年10月17日、11月3日漓江公司与睢县久诚建筑公司共同对涉案的睢县中心大街3号楼南段、3号楼北段、4号楼南段、4号楼北段、12号楼南段、12号楼北段、13号楼南段、13号楼北段工程进行了工程总决算，工程总造价为23399287.42元，其中土建21190347.12元，打桩工程1633801.04元，水沟回填土方332166.00元，室内回填土228286.26元，零星工程14687元。其中涉及本案土建工程4369181.80元、塔吊费23215.82元、减少工程费160244.8元，扣税金14202.43元、扣保险金131081.45元，应得工程款3936355.98元。第二组证据：漓江公司支付被告睢县久诚建筑公司工程款、维修费明细表各11份，支付凭证233页。证明：由于漓江公司没有与原告签订施工合同，且上述睢县中心大街3号楼南段、3号楼北段、4号楼南段、4号楼北段、12号楼南段、12号楼北段、13号楼南段、13号楼北段工程款，均按照睢县久诚建筑公司要求支付工程款，并未按每栋楼分开支付，工程维修费是因业主投诉到睢县政信访办提出涉案房屋质量问题，由漓江公司出资派人进行维修。漓江公司共支付睢县久诚公司工程款18330884.49元、维修费104019元，共计18434903.49元。具体久诚公司支付孙志东工程款多少，应以久诚公司支付凭证为依据。漓江公司代为支付孙志东维修款11217元。第三组证据：4号楼北段孙志东工程款结算清单一份。主要证明：从原告提供的该结算证明(1）漓江公司支付孙志东贷款450000元、工程款1188851.18元、睢建公司支付工程款785000元；（2）该结算单证明了久诚建筑公司与原告涉案工程款进行了结算，涉案工程建筑面积为6208.861平方米，工程单价为688.81平方米，工程款为4325063.69元；（3）该结算单证明了涉案工程建筑面积为6519.398平方米，工程单价为667.17平方米，工程款为4369181.80元。该结算单证明了久诚建筑公司与原告内部结算标准与漓江公司的结算标准是一致的。第四组证据：睢县久诚建筑公司占有漓江公司商铺、住宅汇总表一份，孙志东占用漓江公司房屋清单一份。主要证明：1、睢县久诚公司统计占有住宅22套，面积2398.21平方米，计价2585266.06元。商铺15套，面积1598.76平方米，计价3517261.00元，储藏室13间，计价146004元，共计费用6248531.16元。2、张爱荣占用4号楼北段商铺4号、5号、6号，总计359.505平方米，计价826861.50元。3、张爱荣占用4号楼北段住宅1单元301室、302室、401室、402室、2单元301室外、302室。3单元302室。4单元301室、302室、501室、402室；5单元301室、302室、402室、501室。以上共计1468.43平方米。4、孙志东销售储藏室二间得款14090元应扣除。5、张爱荣将漓江公司的房屋出租他人，获取收益，不存在任何经济损失。第五组证据：支付睢县久诚建筑公司本息表一份、支付睢县久诚公司贷款转工程款明细表三份。主要证明：漓江公司与睢县久诚建筑公司签订的涉案工程的融资合同，约定由睢县久诚建筑公司融资全部费用用于工程，该贷款由漓江公司承担。2010年5月31日漓江公司偿还睢县久诚建筑公司全部贷款7939000.00元，利息3327047元，本案原告领取贷款450000元的签名。

经庭审质证，原告对被告漓江公司提交的证据异议如下：对证据一认为，漓江公司与久诚建筑公司工程造价一览表，对一览表涉及的造价及面积不认可。原告是实际的施工人，打桩工程费用汇总表与本案4号楼无关，打桩费用与主体费用不一致，建筑工程汇总表没有其他单位的加盖公章，与原告没有关系。对几份现场签证单原告无异议，室内回填土记载的数额无异议。对单项工程综合数额原告不认可，签字也与事实不符。对证据二，漓江工程维修单，是对久诚公司的，工程款应附相关凭证，因无公章原告不认可。对支付凭证原告不发表意见。对提供的维修费用，不认可，因漓江公司已经投入使用，因此不能把责任转嫁给原告，私自维修不能由原告承担。对证据三工程款结算清单一份，只对付款数认可，对单方支付的建筑面积与单方造价不认可。对证据四，张爱荣占用漓江公司房屋清单一份，只有一份明细表，没有原告的签名，不予认可。对于证据五，贷款明细表，没有单位的公章，原告不认可。

被告久诚公司对被告漓江房产提供的证据无异议。

本院对原、被告互有异议的证据效力分析如下，原告提交的证据1即施工合同，其实际施工人是原告，而原告不具备建设施工相应资质条件，此合同属无效合同。被告漓江房产对证据5认为，此鉴定系原告单方委托鉴定，不予认可。但在法律规定及合理期限内，被告并未提出重新鉴定申请。本院认为，鉴定人具有鉴定资格，所作出的鉴定意见，具有客观真实性，此证据可作为本案定案依据。证据6、7没有其他证据印证本院不予采信。证据9即建筑面积与证据5工程造价鉴定意见书相一致的部分可作为有效证据使用。证据10是工程款结算清单，与本案有一定的关联性，本院予以采信。被告漓江房产提交的证据1并不能证明本案4号楼北段的工程造价的决算，依法不能作为定案依据。证据2只能证明被告漓江房产与被告久诚公司结算的工程款及维修费数额，而不能证明支付4号楼北段的工程款、维修费具体数额。证据3与原告提交的证据10结算清单相吻合，对此证据本院依法予以采信。证据4系被告单方制作的清单，原告不予认可，被告亦没有其他相关证据印证，并且对证明本案工程款的确认、支付没有证明力。证据5证明被告漓江房产归还被告久诚公司融资贷款达不到对本案的证明目的。

依据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案的法律事实如下：2005年8月16日,睢县久诚建筑有限责任公司（原睢县建设集团有限责任公司）与被告商丘市漓江房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同及补充协议。合同约定原睢县建设集团有限责任公司承建被告漓江房产开发的睢县中心大街商业综合楼的第4号北段工程，后原睢县建设集团有限责任公司将合同项下的第4号北段工程全部发包给原告张爱荣的丈夫孙志东，该工程由孙志东实际投资建设，原睢县建设集团有限责任公司没有投入任何人力、物力。经河南开元工程技术咨询有限公司鉴定意见，原告应得到的工程款为主体工程款6275275.73元，原告已收到工程款3979422.22元（漓江房产付款1188851.18元、久诚公司付款805000元、已收贷款450000元、多占住宅折款708709.54元、商铺折款826861.5元），现被告漓江房产下欠工程款2295853.51元。

本院认为,本案属建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。结合本案，被告久诚公司将合同项下的工程全部转包给本案原告张爱荣的丈夫孙志东，此行为是本法所禁止的，转包行为应为无效。《合同法》规定了无效合同处理的基本原则，即首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则；无效合同的处理原则当然适用于本案建设工程无效合同的处理，但是，建设工程合同具有特殊性，建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，因而只能适用折价补偿的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告漓江房产应给付原告工程款6275275.73元，已实际给付工程款3979422.22元，下余2295853.51元，对原告的该项请求，本院予以支持。原告以被告久诚公司的名义与被告漓江房产签订的合同属于无效合同，不发生合同履行的法律效力，不能根据合同约定来界定双方的责任，原告请求被告漓江房产承担违约责任，本院不予支持；原告请求的优先留置权缺乏法律依据，但其对所建工程享有优先受偿权；原告其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告久诚公司在本案中没有获得工程款，不应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告商丘市漓江房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告张爱荣工程款2295853.51元；

二、驳回原告张爱荣其他诉讼请求；

三、驳回原告张爱荣对被告睢县久诚建筑有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费11240元由被告商丘市漓江房地产开发有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长　　邢成宇

审判员　　陈　洁

审判员　　刘素梅

书记员　　杨喜悦