张爱荣与商丘市漓江房地产开发有限公司、睢县久诚建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）豫14民终2480号

上诉人（原审被告）商丘市漓江房地产开发有限公司。组织机构代码75385577-5，住所地虞城县漓江中路6号。

法定代表人蔡士荣，公司董事长。

委托代理人赵玲，河南得益律师事务所律师。

委托代理人梁玉峰，男，汉族，1969年12月31日生，住河南省南阳市宛城区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）张爱荣，女，1964年9月6日出生，汉族，住，河南省睢县。

委托代理人赵祖强，河南平民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）睢县久诚建筑有限责任公司，组织机构代码58435492-8，住所地睢县产业集聚区中心大街北段

法定代表人常传志，董事长。

委托代理人林友民，男，汉族，1965年11月5日，住所地河南省睢县，系该公司员工。

上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江公司）因与被上诉人睢县久诚建筑有限责任公司（以下简称久城建筑公司）、张爱荣建设工程施工合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，原审认为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“参照”不是“按照”，承包人有参照合同约定或者据实结算工程款的选择权，该法律适用的依据是否充分。原审认定被上诉人久城建筑公司与实际施工人张爱荣之间的承包合同无效，那么上诉人漓江公司与被上诉人久城建筑公司之间的合同效力如何认定、被上诉人久城建筑公司对上诉人漓江公司和被上诉人张爱荣是否承担合同责任、承担什么责任、对本案法律适用产生什么影响。被上诉人张爱荣的丈夫孙志东在上诉人漓江公司提交的《单项工程综合概算表》上签字的事实和效力如何认定。实际施工人张爱荣单方在诉讼中委托涉案工程造价鉴定在鉴定程序、证据采信上是否适当。

综上，本院认为原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；

二、本案发回睢县人民法院重审。

上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司预交的二审案件受理费11240元予以退回。

审判长　崔 海 林

审判员　张张学朋

审判员　李 念 武

二〇一六年十一月三日

书记员　段　　培

综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；二、本案发回睢县人民法院重审。

审判长崔海林审判员张学朋、李念武，承办人张学朋

本院认为，原审适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款，最高法院已经明确：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。（注：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”）。法律规定的是建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算（注：载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2011年第4辑）。

原审认定事实不清。被上诉人实际施工人从久城建筑公司承包该工程，其实际约定承包价应低于久城建筑公司与漓江公司的约定价，因久城建筑公司对外分包工程肯定要获取一定的利润，实际施工人承接该工程不可能不与久城建筑公司就工程款结算问题进行约定，原审对此基本事实审理认定不清。本案当事人2008年11月8日和9日关于工程决算的《会议纪要》和张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》是否属于当事人就涉案工程支付工程价款的约定；本案立案时间是2014年11月21日，被上诉人张其青于2015年6月单方委托涉案工程造价鉴定，鉴定程序上不适当；被上诉人张爱荣的丈夫孙志东签字确认的《单项工程综合概算表》确定的单方造价为665.65元／㎡，而张爱荣单方委托评估的土建工程造价902.37元／㎡，加上电气、给排水工程造价达953.70元／㎡，在工程造价出入较大。被上诉人起诉的诉请金额在造价鉴定出来后均变更诉讼请求增加20%左右的诉请，被上诉人作为工程的实际施工人对工程的实际支出及预期利益都应是明知的，说明工程造价鉴定结论已经明显高于被上诉人的心理预期，可能侵害上诉人的合法权益。

综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1706号民事判决；

二、本案发回睢县人民法院重审。

审判长崔海林

审判员张学朋

审判员李念武

二〇一六年月日

书记员段培