***与安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司、汪俊建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省六安市裕安区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）六裕民二初字第00525号

原告：***，男，1971年1月26日出生，汉族，个体建筑承包负责人，住安徽省六安市霍山县。

委托代理人：陈昌继，安徽盛华律师事务所律师。

被告：安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司，住所安徽省。

法定代表人：余宗义，该公司总经理。

被告：汪俊，男，1966年12月16日出生，汉族，系安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司项目经理，住安徽省六安市霍山县。

两被告共同委托代理人：陶然，霍山县磨子潭镇法律服务所法律工作者。

原告***与被告安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司、汪俊建设工程施工合同纠纷一案，于2013年2月4日由六安市中级人民法院发回重审后，本院于2013年3月4日立案，重新组成合议庭，于2013年4月9日公开开庭审理了本案。原告***及其委托代理人陈昌继、被告安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司、汪俊及其共同委托代理人陶然等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称：请求判令被告立即支付拖欠的建筑劳务承包工程款292000元，并承担利息损失162936元，合计454936元；要求被告承担本案的诉讼费用。

两被告共同辨称：高方平在原一审中撤诉，达成的协议按方量69691.33立方计算的，其它答辩意见按裕安区法院原一审中的答辩状。（原一审答辩意见：1.被答辩人只是汪俊聘请的工种负责人，并不是分包关系；2.被答辩人诉称平整按每立方6元都由其所得，与事实不符；3.被答辩人要求以10.7万计算方量，更是无稽之谈。）

原告为其诉讼请求提出证据有：

证据1、原告的身份证复印件各一份，证明原告主体资格。

证据2、①被告组织机构代码复印件一份。②建筑施工企业资质证明一份。③项目经理汪俊的身份证一份。证明被告系独立法人，其委派的项目经理系完全民事行为能力人，对外应承担完全民事行为责任。

证据3、①《土石方工程施工合同》一份。②霍山县人民法院（2009）霍民二初字第196号案件的庭审笔录一份。意在证明被告于2007年12月15日与霍山安乐陵园管理有限公司签订了《土石方工程施工合同》，被告承包了其殡仪馆建设一期基础土石方场地平整工程，并委派汪俊为项目经理，具体负责该工程的施工、管理及工程预、决算。

证据4、①《关于霍山安乐陵园管理有限公司土石方工程有关情况的说明》。②安徽万诚会计事务所出具的《霍山县安乐陵园管理有限公司挖填土石方工程量清单》及《挖填土方工程量汇总表》各一份。③《土石方工程施工方量补充协议》。④《付款协议书》。⑤《汪俊预支工程款一览表》及收、借条七份。⑥汪俊民事上诉状一份，证明被告并工程承包后，项目经理汪俊又将此工程分包给两原告，口头约定爆破工程价款为5元／立方，开挖平整价款为6元／立方，计11元／立方，工程总量以被告为发包方在工程验收后双方确定的方量为准；2008年5月，两原告完成了殡仪馆一期基础土石方及场地平整工程。7月1日，该工程经发包方验收合格；8月4日，安徽万成会计事务所对该工程进行审计，审计结果为土石方开挖工程量合计108583.25方。2008年8月7日，发包方与汪俊达成补充协议，经协商，确定结算工程量为107000方。2008年10月7日，发包方与汪俊达成付款协议，按107000方结算，总造价为1872500元，分期付款，之后发包方先后付给汪俊各项款额计220万元（此款包括工程款及利息、汪俊预付的保证金）。

证据5、原告所打收条四份、申请书一份，证明原告施工的工程经验收合格后，其应得的工程款为1177000元整，被告仅支付70万元，现欠工程款292000元至今没有给付，被告应立即支付工程款，并承担自2009年5月23日（霍山法院诉讼之日）至今的银行贷款利息千分之十二的月利率支付利息损失。

两被告针对原告证据质证意见为：对证据1、2、3真实性无异议。证据4中的①不具有真实性和合法性。②与本案无关联性。不是本案原告所出示的工程量。③④⑤与本案无关联性。对⑥真实性无异议。对证据5四份收条无异议，申请书一份与本案无关联性，系单方书写的，不具有真实性及合法性。综合质证意见：原告举出的证据不能证明被告欠原告任何款项，更不存在支付利息之说。

两被告为其辩驳理由提出证据有：

证据1、营业执照副本、组织机构代码证、身份证复印件，证明企业性质、信息和汪俊的身份信息。

证据2、土石方工程施工合同、项目工程内部承包协议。意在证明：安乐陵土石方工程及施工都是有巨邦公司施为，与原告无关；本工程由汪俊具体负责，人员自行安排，但拒绝转包、分包。原告诉状中所说并非事实。

证据3、证明、标高变更说明（图纸认可证明）、方量补充协议、付款协议书。意在证明：原告干活的具体情况和数量，安乐陵园并不知情，也与安乐陵园公司无关，验证安乐陵园公司2009年6月16日出具的说明不是事实；在安乐陵园工地施工的具体事项和变更协商都是汪俊代表巨邦公司所为，原告自始至终未参与，也就否决了其属于工程分包承包人的说法；整个工程的方量和价款、支付方式，都是巨邦公司、汪俊与安乐陵园协商达成共识的，与原告及第三方都无关。

证据4、鉴定报告。意在证明：2009年8月25日经当事人申请，霍山县人民法院委托霍山永达会计师事务所出具的鉴定结果在本案中应当是真实有效的；鉴定的工程量69691.33立方米就是土石方爆破、平整工程量，而平整又包括土石方的填挖和外运两部分组成。

证据5、申请、证明、调查笔录、开庭笔录。意在证明：安乐陵园工程中师家武、郑文武、李晓忠也参与了，原告也已于认可；郑文武在安乐陵园工程中负责从事了土石方平整中的外运工程，所以平整中的土石方外运与原告无关；师家武的证言证实了原告是主动上门找到被告汪俊要求参与安乐陵园工程，经过商谈，被告汪俊同意原告参与该工程，高方平同意30万元干爆破，原告***同意30万元干平整（填挖），平整中的外运由郑文武施为，后来高方平、***要求，被告汪俊才共同支付了两人一人5万元，也才有了70万元的数字；该工程的一切行为与原告无关，安乐陵园只承认巨邦公司和汪俊；整个工程10.7万元方的工程量和支付情况只是安乐陵园与巨邦公司和汪俊协商的结果，与原告无关。

证据6、民事判决书、中院民事裁定书、霍山县人民法院民事裁定书三份。意在证明：本案经霍山县人民法院和六安市中级人民法院审理多次，最终以原告的申请撤诉而终结，证明原告的诉请不是事实，也无权利再进行诉讼。

证据7、高方平与被告汪俊之间的和解协议一份（原件在中级法院二审卷宗内）。意在证明本案高方平与汪俊双方达成共识，工程量为69691.33立方米，本案原告***的工程量应以此来计算。

原告针对被告证据质证意见为：对证据1无异议。对证据2中土石方工程施工合同无异议，对项目内部协议的证明目的有异议。对证据3有异议，对其证明目的也有异议。对证据4有异议，不予认可。对证据5证人应当出庭作证，证言不能作为证据使用。在第一次审理的上诉状中的陈述相互排斥。对证据6真实性无异议。但对其证明目的有异议。我方撤诉的原因是程序上的不合法，而不是实体上的不合法，这次在裕安区法院是重新诉讼的，也是中级法院指定到裕安法院的。对证据7高方平负责的是爆破，原告***负责的开挖，两人之间的工作性质不一样。高方平施工的是总工程量的部分，不是所有的工程都需要爆破。因此，高方平与被告所达所的协议所确定的方量不能同样认定为原告与被告实际所完成的工程量。

合议庭经评议后认为：原告与被告提交的证据均具真实性。

经审理查明：2007年12月15日，被告霍山巨邦公司与霍山安乐陵园管理有限公司签订一份《土石方施工合同》，约定由被告霍山巨邦公司承建霍山安乐陵园管理有限公司殡仪馆建设一期土石方平整工程，经预算工程挖方量约为72564M3；合同价款采用单价包干即完成合同约定全部工程内的工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费、管理费、保险费、税金、工程周边社会关系协调等全部费用组成）。挖方部分即土石方（坚石、次坚石及部分土方）综合价格17.5元每立方；填方不计价。土方运距不超过200米不计价，超过的和外运另行协商计算。2007年12月16日，被告霍山巨邦公司与被告汪俊签订一份《项目工程内部承包协议》，约定由被告汪俊作为该工程内部承包人，全权负责工程施工、管理、决算等，同时约定被告汪俊不得违法擅自转包工程。之后，被告汪俊用口头形式将爆破工程交给高方平施工，挖掘、平整工程交给原告***施工。2007年12月7日，高方平为完成爆破工程而雇佣有爆破证的吴宗成。2008年1月10日霍山安乐陵园管理有限公司变更了土石方标高，在原图纸上设计人员周本勇签字要求按照更改后标高挖填方，霍山安乐陵园管理有限公司在图纸上注明：“经协商，承诺工程量按2008年1月10日前的挖方工程量计算，重复施工的方量不再计价。”在施工过程中，被告汪俊指派了管理和技术人员，该工程的外运均由郑文武承运，运费由霍山安乐陵园管理有限公司自行承担。2008年1月20日，原告***雇佣挖掘机手刘伟进行挖运平整工作。2008年5月底，原告***完成了双方口头约定的工程。2008年7月1日该工程经霍山安乐陵园管理有限公司验收合格。验收时霍山安乐陵园管理有限公司请金鸿盛等人对工程进行测量核算，测量时在场人有安乐陵园公司负责人、***、师家武（巨邦公司技术员），主要测量工程边界与施工实际高程。金鸿盛按照变更后的图纸及测量结果计算，向汪俊提供了数字为84530.18立方米的实际施工工程量。2008年8月4日，安徽万成会计师事务所为霍山安乐陵园管理有限公司出具一份挖填土石方工程量清单，计算方量为108583.25M3，该份审计报告是依据霍山安乐陵园管理有限公司与巨邦公司的约定按照变更前的图纸进行计算的。2008年8月7日，被告汪俊与霍山安乐陵园管理有限公司签订一份《土石方工程施工方量补充协议》，双方商定土石方工程量为107000M3，2008年10月7日，被告汪俊与霍山安乐陵园管理有限公司签订一份《付款协议书》按照土石方工程量107000M3结算，工程价款为1872500元，并约定了逾期付款的利息。之后，被告汪俊陆续支付了原告***工程款350000元。

另查明：2009年5月，原告***及高方平以被告汪俊、霍山巨邦公司、霍山安乐陵园管理有限公司未支付尚欠工程款1172500元及利息为由，提起诉讼，在诉讼过程中，经被告汪俊申请，霍山县人民法院于2009年8月25日委托霍山永达会计师事务所对该工程的挖方工程量进行鉴定，并与霍山永达会计师事务所签订了“鉴证业务约定书”，要求于2009年9月15日前出具鉴定报告。2009年9月1日，霍山永达会计师事务所刊登“终止公告”，决定自行解散，要求债权人于公告起45日内到清算组申报债权。2009年9月22日上午，霍山县法院要求被告汪俊在2009年9月24日到现场，由鉴定单位到工地进行测量鉴定。2009年10月20日霍山永达会计师事务所出具鉴定报告，鉴定开挖工程量为69691.33M3。2009年10月21日霍山永达会计师事务所在霍山县工商局办理注销登记手续。霍山县人民法院审理后，认定该鉴定报告不具科学性和权威性，不能作为定案依据。霍山法院认为原、被告双方应以被告与霍山安乐陵园管理有限公司协商的工程量107000M3为结算依据，故由被告霍山安乐陵园管理有限公司、被告汪俊支付原告***及高方平工程款477000元（按照107000M3×11元／M3-700000元计算），被告汪俊等对此不服，提起上诉，被告汪俊在上诉状中称：“双方口头约定：爆破5元／M3，平整6元／M3（该价格由三部分组成：每M3挖掘3元，场内运输2元，推土机作业1元），双方协议后，原告按照变更后的图纸实际施工，期间土石方外运由郑文武施工，原告没有运输，没有使用推土机。”案经六安市中级人民法院审理认为原审违反法定程序，发回重审，在重审过程中，霍山县人民法院根据被告霍山安乐陵园管理有限公司的请求，委托安徽瑞普司法会计鉴定所对原告***及高方平的施工工程方量再次进行鉴定，安徽瑞普司法会计鉴定所根据霍山安乐陵园管理有限公司申请要求及霍山法院提供的案件证据及霍山安乐陵园土石方工程施工图纸、2009年6月5日金鸿盛出具的“按施工高程土石方工程量计算”单及附图等材料，鉴定意见为：经鉴定，高方平、***施工的霍山安乐陵园（一期）土石方开挖工程量为76792立方米。霍山法院后以被告霍山安乐陵园管理有限公司与被告霍山巨邦公司签订的合同约定争议解决方式是提起仲裁为由，裁定驳回原告的起诉。其后，霍山县人民法院对其裁定提起再审，在再审过程中原告撤诉。高方平、***于2011年10月11日再次起诉。案件在本院初次审理过程中，高方平与被告汪俊达成和解协议，高方平申请撤诉。

本院认为：在被告霍山巨邦公司承建的霍山安乐陵园管理有限公司殡仪馆建设一期土石方工程中，由巨邦公司内部承包人该项目经理汪俊将该工程中土石方挖掘、平整工程交给原告***进行实际施工。由于双方没有签订书面合同，现原、被告双方对工程量及价格均发生争议。原告***自2009年5月就本案工程款开始在霍山县人民法院起诉时起，该工程的实际工程量先后出现了三个不同的计算结果，而被告霍山巨邦公司、汪俊同霍山安乐陵园管理有限公司按照协议商定结算的土石方工程量实际为107000立方米。现因该工程现场已经不是原貌，不能再次重新鉴定***实际施工的工程量，本院从公平的角度出发，认为原告***实际施工的工程量应以107000立方米计算为妥。被告汪俊辨称当时当地土石挖、填、运市场价每方价格6元，其中每方6元价格中含2元外运费用，因原告***施工中土石外运部分均由郑文武负责承运，故在计算***工程款时该外运费用不能计算在内。在原告***没有提出证据证明当时当地市场价土石方挖、填每方多少价格的情况下，本院对被告汪俊的辨称予以采信。原告***请求支付拖欠工程款利息，由于原、被告双方对实际发生的工程量及其价格一直处于争议中，具体工程款没有确定，为此本院不予支持。鉴于霍山安乐陵园管理有限公司大部分工程款已由被告汪俊领取，被告汪俊应直接向原告***支付工程款，被告霍山巨邦建筑安装有限责任公司作为主管单位，应为其下属承包人承担连带责任。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告汪俊应于本判决书生效之日起十日内支付原告***工程款78000元（107000M3×4元-350000元）；

二、安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司对被告汪俊承担连带清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7850元，原告***负担3000元，被告汪俊负担4850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判长　　陈锡如

审判员　　周　虹

审判员　　方玉珍

二〇一三年六月二十日

书记员　　鲍伟伟

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。