***与**、安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）六民一终字第00586号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月26日生，汉族，住安徽省霍山县。

委托代理人：陈昌继，安徽盛华达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1966年12月16日生，汉族，住安徽省霍山县。

委托代理人：储成宇，安徽金六州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司，住所地安徽省霍山县衡山镇中兴北路51号，组织机构代码74308412-9。

法定代表人：余宗义，总经理。

委托代理人：陶然，安徽省霍山县磨子潭镇法律服务所法律工作者。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院2012年6月20日作出的（2011）六裕民二初字第01550－2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月4日作出（2012）六民一终字第00765号民事裁定，以事实不清为由，发回重审。该院重审后，于2013年6月20日作出（2013）六裕民二初字第00525号民事判决，宣判后，***、**均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人陈昌继，上诉人**及其委托代理人储成宇，被上诉人安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司（以下简称霍山巨邦公司）的委托代理人陶然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年12月15日，霍山巨邦公司与霍山安乐陵园管理有限公司签订一份《土石方施工合同》，约定由霍山巨邦公司承建霍山安乐陵园管理有限公司殡仪馆建设一期土石方平整工程，经预算工程挖方量约为72564M3；合同价款采用单价包干即完成合同约定全部工程内的工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费、管理费、保险费、税金、工程周边社会关系协调等全部费用组成）。挖方部分即土石方（坚石、次坚石及部分土方）综合价格17.5元每立方米；填方不计价。土方运距不超过200米不计价，超过的和外运另行协商计算。2007年12月16日，霍山巨邦公司与**签订一份《项目工程内部承包协议》，约定由**作为该工程内部承包人，全权负责工程施工、管理、决算等，同时约定**不得违法擅自转包工程。之后，**用口头形式将爆破工程交给高方平施工，挖掘、平整工程交给***施工。2007年12月7日，高方平为完成爆破工程而雇佣有爆破证的吴宗成。2008年1月10日霍山安乐陵园管理有限公司变更了土石方标高，在原图纸上设计人员周本勇签字要求按照更改后标高挖填方，霍山安乐陵园管理有限公司在图纸上注明：“经协商，承诺工程量按2008年1月10日前的挖方工程量计算，重复施工的方量不再计价”。在施工过程中，**指派了管理和技术人员，该工程的外运均由郑文武承运，运费由霍山安乐陵园管理有限公司自行承担。2008年1月20日，***雇佣挖掘机手刘伟进行挖运平整工作。2008年5月底，***完成了双方口头约定的工程。2008年7月1日该工程经霍山安乐陵园管理有限公司验收合格。验收时霍山安乐陵园管理有限公司请金鸿盛等人对工程进行测量核算，测量时在场人有安乐陵园公司负责人、***、师家武（霍山巨邦公司技术员），主要测量工程边界与施工实际高程。金鸿盛按照变更后的图纸及测量结果计算，向**提供了数字为84530.18立方米米的实际施工工程量。2008年8月4日，安徽万成会计师事务所为霍山安乐陵园管理有限公司出具一份挖填土石方工程量清单，计算方量为108583.25M3，该份审计报告是依据霍山安乐陵园管理有限公司与霍山巨邦公司的约定按照变更前的图纸进行计算的。2008年8月7日，**与霍山安乐陵园管理有限公司签订一份《土石方工程施工方量补充协议》，双方商定土石方工程量为107000M3。2008年10月7日，**与霍山安乐陵园管理有限公司签订一份《付款协议书》按照土石方工程量107000M3结算，工程价款为1872500元，并约定了逾期付款的利息。之后，**陆续支付了***工程款350000元。

原审法院另查明：2009年5月，***及高方平以**、霍山巨邦公司、霍山安乐陵园管理有限公司未支付尚欠工程款1172500元及利息为由，提起诉讼，在诉讼过程中，经**申请，霍山县人民法院于2009年8月25日委托霍山永达会计师事务所对该工程的挖方工程量进行鉴定，并与霍山永达会计师事务所签订了“鉴证业务约定书”，要求于2009年9月15日前出具鉴定报告。2009年9月1日，霍山永达会计师事务所刊登“终止公告”，决定自行解散，要求债权人于公告起45日内到清算组申报债权。2009年9月22日上午，霍山县人民法院要求**在2009年9月24日到现场，由鉴定单位到工地进行测量鉴定。2009年10月20日霍山永达会计师事务所出具鉴定报告，鉴定开挖工程量为69691.33M3。2009年10月21日霍山永达会计师事务所在霍山县工商局办理注销登记手续。霍山县人民法院审理后，认定该鉴定报告不具科学性和权威性，不能作为定案依据。霍山县人民法院认为双方应以**与霍山安乐陵园管理有限公司协商的工程量107000M3为结算依据，故由霍山安乐陵园管理有限公司、**支付***及高方平工程款477000元（按照107000M3×11元／M3-700000元计算），**等对此不服，提起上诉，**在上诉状中称：“双方口头约定：爆破5元／M3，平整6元／M3（该价格由三部分组成：每M3挖掘3元，场内运输2元，推土机作业1元），双方协议后，原告按照变更后的图纸实际施工，期间土石方外运由郑文武施工，原告没有运输，没有使用推土机。”案经六安市中级人民法院审理认为原审违反法定程序，发回重审，在重审过程中，霍山县人民法院根据霍山安乐陵园管理有限公司的请求，委托安徽瑞普司法会计鉴定所对***及高方平的施工工程方量再次进行鉴定，安徽瑞普司法会计鉴定所根据霍山安乐陵园管理有限公司申请要求及霍山县人民法院提供的案件证据及霍山安乐陵园土石方工程施工图纸、2009年6月5日金鸿盛出具的“按施工高程土石方工程量计算”单及附图等材料，鉴定意见为：经鉴定，高方平、***施工的霍山安乐陵园（一期）土石方开挖工程量为76792立方米米。霍山县人民法院后以霍山安乐陵园管理有限公司与霍山巨邦公司签订的合同约定争议解决方式是提起仲裁为由，裁定驳回原告的起诉。其后，霍山县人民法院对其裁定提起再审，在再审过程中***、高方平撤诉。高方平、***于2011年10月11日再次起诉。案件在原审法院初次审理过程中，高方平与被告**达成和解协议，高方平申请撤诉。

原审法院认为：在霍山巨邦公司承建的霍山安乐陵园管理有限公司殡仪馆建设一期土石方工程中，由霍山巨邦公司内部承包人，该项目经理**将该工程中土石方挖掘、平整工程交给***进行实际施工。由于双方没有签订书面合同，现原、被告双方对工程量及价格均发生争议。原告***自2009年5月就本案工程款开始在霍山县人民法院起诉时起，该工程的实际工程量先后出现了三个不同的计算结果，而被告霍山巨邦公司、**同霍山安乐陵园管理有限公司按照协议商定结算的土石方工程量实际为107000立方米米。现因该工程现场已经不是原貌，不能再次重新鉴定***实际施工的工程量，原审法院从公平的角度出发，认为原告***实际施工的工程量应以107000立方米米计算为妥。被告**辨称当时当地土石方挖、填、运市场价每方价格6元，其中每方6元价格中含2元外运费用，因原告***施工中土石外运部分均由郑文武负责承运，故在计算***工程款时该外运费用不能计算在内。在原告***没有提出证据证明当时当地市场价土石方挖、填每方多少价格的情况下，原审法院对被告**的辨称予以采信。原告***请求支付拖欠工程款利息，由于原、被告双方对实际发生的工程量及其价格一直处于争议中，具体工程款没有确定，为此不予支持。鉴于霍山安乐陵园管理有限公司大部分工程款已由被告**领取，被告**应直接向原告***支付工程款，被告霍山巨邦公司作为主管单位，应为其下属承包人承担连带责任。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告**应于本判决书生效之日起十日内支付原告***工程款78000元（107000M3×4元-350000元）；二、安徽霍山巨邦建筑安装有限责任公司对被告**承担连带清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7850元，原告***负担3000元，被告**负担4850元。

***上诉称：1.其与**约定的每立方米6元是总包价，包括了场内运输，并无分项之说；2.其与**之间的土方工程量是确定的，工程价款也是明确的，**及霍山巨邦公司拒付，因此应当承担相应的利息。故请求二审法院依法改判，支持其要求被告支付292000元工程款及相应利息的诉讼请求。

**答辩并上诉称：1.由于其在本案工程中前期投入较大，故在决算时霍山安乐陵园管理有限公司与其协商工程总量为10.7万立方米，这一工程量并非系***的实际工程量，原判认定10.7万立方米，显属错误；2.其在霍山县人民法院审理该案时，已申请对实际工程量作出了鉴定，鉴定的工程量69691.33立方米应是本案真实的工程量；3.其与***之间不是劳务承包关系，***只是挖掘土方，原判认定每立方米为6元是正确的，扣除运输费2元也是正确的，但未减去平整费1元显属不妥。综上，请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。

***答辩称：每立方米6元是总包价，没有分项；此外，原判确定总工程量10.7万立方米亦是正确的。

霍山巨邦公司答辩称：其同意**的答辩及上诉意见。

***在二审期间向本院提供以下证据：1.《2000年安徽省综合估价表土石方单价定额依据》，证明土石方的挖掘及平整单价为每立方米29.61元。2.袁绍清、汪正海、袁绍如证人证言，证明本案工程土石方的运输量。

**质证称：《2000年安徽省综合估价表土石方单价定额依据》的真实性予以认可，但是其与***是根据当时的市场价约定的单价，与此无关。至于证人证言，与事实不符，不予认可。

霍山巨邦公司质证称：同意**的质证意见。

**在二审期间提供以下证据：1.金鸿盛作为情况说明人出具的《安乐陵园土石方工程量验收情况说明》，证明当时经多方人员参与验收的土石方量为84530.18立方米；2.《和解协议》，证明其与本案原来的另一原告高方平结算的工程方量为69000立方米。

***质证称：金鸿盛未作为证人出庭，形式不合法，且该情况说明也未有相关当事人签字，不予认可。《和解协议》真实性持异议，且高方平的爆破与***之间的挖掘，工程量不能等同。

**申请霍山县人民法院调取的金鸿盛签名的图纸一份，以证明依据该图纸，霍山永达会计师事务所于2009年10月20日出具了结论为69691.33立方米的鉴定报告。

对此，**质证称：该份图纸不是其向霍山县人民法院交付的图纸，是否与原件一致，不发表意见。

***质证称：其自始至终均未认可该份图纸，该份图纸不能作为鉴定的依据。

本院认证：***提供的《2000年安徽省综合估价表土石方单价定额依据》，其真实性双方当事人虽不持异议，但该表中的单价与双方之间口头约定的土石方单价缺乏必然的关联性，不予采信。***申请的袁绍清、汪正海、袁绍如证人证言，该三人虽然出庭作证，但拒绝在庭审笔录上签字，难以作为有效证据予以采信。**提供的金鸿盛作为情况说明人出具的《安乐陵园土石方工程量验收情况说明》，由于金鸿盛未出庭作证，难以确定该份情况说明的真实性，故不予采信。《和解协议》的真实性，***提出质疑，同时鉴于爆破的工程量与土石方挖掘的工程量确实不能等同计算，故**以此证明本案实际工程量为69000立方米米的证明观点不能成立。

至于霍山县人民法院调取的图纸，鉴于霍山永达会计师事务所出具鉴定报告时缺乏一定的鉴定资质，该份鉴定报告不能作为本案的定案依据，又鉴于本案工程量不能再进行重新鉴定，且***对该份图纸不予认可，故该份图纸丧失了作为本案鉴定依据的意义。

各方当事人对于其在一审期间提供证据的举证、质证意见，二审同一审，认证亦同一审。

二审查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为：霍山巨邦公司与霍山安乐陵园管理有限公司签订《土石方施工合同》后，以内部承包的方式将本案工程交由**，对此，各方不持异议，予以确认。**接手工程后，将工程的土石方挖掘平整交付***完成，两人之间构成承包关系。因此，**对于下欠***的工程款额，应当承担给付之责，霍山巨邦公司作为承包单位，理应承担连带责任。原判关于此项的认定，当属正确，应予维持。

本案的核心问题在于**与***之间工程量如何认定？《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

***认为：**与霍山安乐陵园管理有限公司协商总工程量为10.7万立方米，故该方量可以作为其与**之间结算的依据。对此，***提供的证据为霍山安乐陵园管理有限公司在2009年6月16日出具了一份《关于霍山安乐陵园管理有限公司土石方工程有关情况的说明》，该说明称“工程于2008年5月底结束，2008年7月1日验收，经安徽万成会计师事务所审核，高方平、***实际完成方量10.7万立方米”。

**认为：其与霍山安乐陵园管理有限公司协商的方量为10.7万立方米，但该数字是基于多种因素达成的，原因是先前其是按未变更的工程量交付的保证金并重复进行平基放线和工作人员的重复劳动，加上其他的前期投入和支出。其与***之间应当按照实际工程量予以结算。实际工程量可以通过鉴定得出。至于霍山安乐陵园管理有限公司出具的《说明》，该公司和四位股东于2009年6月30日共同出具《证明》一份，称：“经2008年元月10日与安乐陵园管理有限公司总经理季广、法人季拥军、项目经理朱舟、财务总监彭永明协商，土石方标高更改一事，按原2008年元月10日前的挖方工程量计算，重复施工的方量不再计算。变更后的图纸有设计方周奔勇、民政局朱建国，施工方霍山巨邦公司项目经理**、施工员师家武在场口头协商，图纸有朱建国、周奔勇签字，以上公司在场人员签字有效。施工方按原图纸设计高程的施工方量计算，高方平、***施工按变更后的高程施工计算与项目经理**结算，与霍山安乐陵园管理有限公司无关”。

本案工程自竣工至诉讼期间，经过协商或鉴定形式形成了几个工程量：

1.本案工程竣工后，2008年8月4日，发包人霍山安乐陵园管理有限公司委托安徽万成会计师事务所进行审计，得出108583.25立方米，后与**协商，确定10.7万立方米。

2.**提供的霍山县经济技术开发区工程技术人员对该工程计算出具的工程量84530.18立方米。

3.经**申请，霍山县人民法院委托霍山永达会计师事务所出具的工程量，为69691.33立方米。

4.霍山安乐陵园管理有限公司提出鉴定申请，霍山县人民法院委托安徽瑞普司法会计鉴定所出具的工程量，为76792立方米。

由于霍山永达会计师事务所出具工程量为69691.33立方米的鉴定报告时，该所已经宣告解散，鉴定资质已经丧失，故不能作为本案的定案依据。**提供的霍山县经济技术开发区工程技术人员对该工程计算出具的工程量84530.18立方米，由于该单位缺乏一定的资质，也不能作为定案依据。至于霍山安乐陵园管理有限公司提出鉴定申请，安徽瑞普司法会计鉴定所出具的工程量76792立方米的鉴定报告，由于该公司在此次诉讼中，未作为当事人参与诉讼，***又不予认可，故该份鉴定报告难以作为有效证据予以采信。因此，本院认为，原审法院未能确认霍山永达会计师事务所出具的69691.33立方米的鉴定结论，以及**自行提供的霍山县经济技术开发区工程技术人员作出的84530.18立方米的结论，以及安徽瑞普司法会计鉴定所出具的工程量76792立方米的鉴定结论，无疑是正确的。在无法确定上述鉴定结论时，根据上述司法解释的相关法律规定，将**与霍山安乐陵园管理有限公司协商的工程量10.7万立方米，确定为本案的工程量，亦为适当。**关于此点的上诉理由不能成立，不予支持。

***上诉称双方口头协议中约定的价格6元／立方米，而原判扣除2元运输费错误。经审查认为，***与**之间，并未形成书面协议，双方对于6元／立方米的价格组成，即“挖掘3元，场内运输2元，推土机作业1元”无异议，然**认为有场外运输，已被他人所做，无场内运输。对此，***在二审中提供了袁绍清等证人证言，试图以此证明袁绍清等人进行了场内运输，但是证人作证后拒绝签字，导致无效，故而***对该上诉理由未能完成举证责任，本院不予支持。

***上诉同时提出未付工程款的利息问题。经审查认为，原判以双方未签订书面的协议，且就工程量的具体数额一直处于争议状态，未对此予以支持，应系正确。

**上诉提出平整费1元／立方米，原判未予扣除，亦属错误的观点，未能提供证据证明，不予支持。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***、**的上诉理由均不能成立，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7850元，由***负担4850元，**负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　何　武

审判员　杨小林

审判员　王世如

二〇一三年十月十八日

书记员　张　丽

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。