山西潞安郭庄煤业有限责任公司与山西元森科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）晋民申376号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西潞安**煤业有限责任公司。

法定代表人：李安红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周凯，男。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西**科技有限公司。

法定代表人：崔俊玲，该公司经理。

再审申请人山西潞安**煤业有限责任公司因与被申请人山西**科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服长治市中级人法院（2018）晋04民终2578号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

山西潞安**煤业有限责任公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。

1、原审判决认定再审申请人收到在线监测设备和脱硫除尘设备并判决支付该两项设备价款无证据支持。原审庭审过程中，再审申请人明确主张合同约定的在线监测设备和脱硫除尘设备未到货更未安装。被申请人也认可脱硫除尘设备未到货，且未提供再审申请人接收在线监测设备的证据。故原审判决认定再审申请人收到在线监测设备和脱硫除尘设备并判决支付该两项设备的价款无证据支持，是极其错误的。

2、原审判决认定工程总承包价3570000元后调整为3578400元无相应证据支持。双方签订的《合同书》第二条合同造价约定：本工程合同总造价人民币3570000元。该合同签订后，双方从未对合同总价进行调整。而再审申请人自检报告所载明的价格调整，系向上级汇报计划进行的调整，并不能作为调整价格的依据。故原审判决认定的工程总承包价3570000元后调整为3578400元无相应证据支持。

3、原审判决错误认定被申请人施工工程量己完成95%。原审判决以再审申请人自检报告认定被申请人施工工程量已完成95%是极其错误的。一是因为自检报告是再审申请人内部文件，对外不具有法律效力；二是因为“工程量的95%”这一说法本身不能成立，本案所涉工程为土建与设备安装工程，而土建与设备安装计算工程量的标准是不一致的，所以总工程量的百分比是难以测算的。

4、原审判决认定再审申请人应付的工程款数额错误。被申请人从2017年3月31日开始进场，直至2017年8月16日屯留县环境保护局向再审申请人送达《关于对山西潞安**煤业有限责任公司违法建设两台20吨燃煤锅炉进行拆除的通知》，被申请人仍有大量的工程和设备未完成。未完成的工程包括：场地平整及地面硬化、围栏施工；未到位的设备包括：金锁塔系统、控制系统和CMES、系统调试和验收及工艺包。根据投标文件,未完工程价款为2598500元,已完工程价款为991500元。故原审判决认定再审申请人应付的工程款数额错误，再申请人应付被申请人工程价款991500元。

5、原审判决未扣除被申请人延误工期罚款是错误的。《合同书》约定因乙方原因耽误工期，每误一天，罚款2000元。被申请人从2017年3月31日进场至2017年8月16日共延误工期99天，罚款应为198000元，该罚款应从应付工程款中扣除。再审申请人在一、二审中均提出了扣除罚款的主张，但一二审法院在认定事实部分及本院认为部分对该主张及事实只字未提，故再审申请人认为原审判决未认定被申请人延误工期的事实且未在工程款中扣除罚款是错误的。

（二）原判决适用法律错误。

双方签订的《合同书》为固定总价合同。固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。《合同书》约定的固定总价是在招投标过程中根据的被申请人投标报价而形成。根据固定总价合同的性质和《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；己经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第二十二条规定的“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”被申请人已完成工程量的价款应根据《合同书》及投标文件进行确定，而不应依据被申请人主张的实际发生的费用进行认定和判决。因此，原审判决未适用上述司法解释规定作出判决，属适用法律错误。

综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

本院审查认为，申请人山西潞安**煤业有限责任公司于诉讼中一直称在线监测设备及脱硫除尘设备并未投入正常使用。经一、二审法院核查，在线监测设备已投入使用，脱硫除尘设备山西**科技有限公司与北京柯美泰科技有限公司签订采购合同，合同额140万元，山西**科技有限公司已按约定支付预付款540000元。再审申请人的自检报告中载明的工程价格调整为3578400元，自检报告认定被申请人施工工程量已完成95%。被申请人为完成该工程实际产生设计费、地质勘察费、部分土建工程费、玻璃钢烟囱、循环水泵、脱销设备、在线监测设备以及脱硫除尘设备等各项费用共计3051218.07元。虽然申请人称自检报告是该公司内部文件，但也反映申请人对案涉工程实际进展情况的确认。法院依据申请人自检报告的内容与被申请人的实际支出，结合其他相关证据判决申请人支付被申请人工程款3051218.07元于法有据。申请人称被申请人施工未完成的工程包括：场地平整及地面硬化、围栏施工；未到位的设备包括：金锁塔系统、控制系统和CMES、系统调试和验收及工艺包,未完工程价款为2598500元。但申请人在原审诉讼中仅以投标文件支持其主张，未就该主张涉及到具体工程的工程量和造价，设备系统安装调试价格等提出其他证据加以证明。合同签订后，被申请人组织设计施工过程中，申请人对原设计进行了相应的变更。申请人不能证明耽误工期是由被申请人单方造成。案涉合同不能继续履行的根本原因是屯留县环保局下发屯环发【2017】83号文件，责令山西潞安**煤业有限责任公司拆除违法建设的两台20吨燃煤锅炉。法院判决申请人支付的款项只是对被申请人实际支出的弥补。综上，一、二审法院的判决事实认定清楚，适用法律正确。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山西潞安**煤业有限责任公司的再审申请。

审判长　　郭丽娟

审判员　　彭志祥

审判员　　杨　超

二〇一九年三月二十二日

书记员　　孟丽姣