菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司、菏泽圆通建材有限公司东明分公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省东明县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁1728民初955号 原告:菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司，住所地山东省菏泽市东明县。 法定代表人：**，职务：执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：任中央，北京市中盾律师事务所律师。 被告:菏泽圆通建材有限公司东明分公司，住所地：山东省菏泽市东明县。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市都城（菏泽）律师事务所实习律师。 被告：菏泽圆通建材有限公司，住所地：鄄城县。 法定代表人：***，职务：执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市都城（菏泽）律师事务所实习律师。 第三人：菏泽市金丰建筑节能工程有限公司，住所地：菏泽市开发区。 法定代表人：**，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，山东陆直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东陆直律师事务所律师。 原告菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司（以下简称恒世昌公司）与被告菏泽圆通建材有限公司东明分公司（圆通东明分公司）、菏泽圆通建材有限公司（圆通公司）、第三人菏泽市金丰建筑节能工程有限公司（金丰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年3月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒世昌公司法定代表人**及委托诉讼代理人任中央、被告圆通东明分公司委托诉讼代理人**、***、被告圆通公司委托诉讼代理人**、***、第三人金丰公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告圆通东明分公司负责人***、圆通公司法定代表人***、第三人金丰公司法定代表人**经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒世昌公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令圆通东明分公司立即向恒世昌公司支付工程款588，949.36元；2、请求判令圆通公司对圆通东明分公司财产不足清偿的范围内对上述债务承担补充清偿责任；3、本案诉讼费用由圆通公司、圆通东明分公司承担。事实与理由：“东明县2020年建筑能效提升改造项目”是由第三人金丰公司招标，圆通东明分公司中标为第一候选人的建设工程项目。圆通东明分公司与原告约定，将承包的工程“东明县2020年建筑能效提升改造项目”部分外墙保温工程发包给原告进行施工，具体施工地点为：东明县城区(房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区)。为工作需要，由第三人金丰公司和圆通东明分公司、圆通公司包括原告在内的多个实际施工主体组建的微信工作群，圆通东明分公司和第三人金丰公司在工作群授权***下发上述项目的相关施工和验收、结算的指令。后圆通东明分公司与原告签订了《采购合同》，原告为上述工程的实际施工人。上述项目完工后，2021年4月9日，根据工作群圆通东明分公司授权的负责人***的指令，完工后的保温项目要做“拉拔实验”，具体根据施工小区的保温建筑面积来计算，每平方米0.4元，原告根据指令向东明县正信建设工程质量检测有限公司支付了12，624元的检测费用后，经过审计确认了原告的实际施工面积为：保温面积31，230.1㎡、刷墙面积6395.48㎡，合计施工价款2，888，949.36元。2022年1月24日，原告和圆通东明分公司会计进行核算，原告施工总价款：2，888，949.36元，已结：1，900，000元、圆通东明分公司剩余未付原告工程价款：988，949.36元，结算比例66%。圆通东明分公司于2022年1月30日，向原告支付款项40万元。截止起诉之日，圆通东明分公司共向原告支付了工程款2，300，000元，尚欠付原告工程款588，949.36元。后圆通东明分公司以各种理由拒不支付剩余工程款项。原告多次向圆通东明分公司沟通无果的情况下，只能向贵院依法提起诉讼来维护自身的合法权益。经查询企业工商登记信息，圆通东明分公司系圆通公司设立的分公司。依据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此原告请求圆通公司在圆通东明分公司财产不足清偿的范围内对上述债务承担补充清偿责任。因第三人金丰公司为案涉工程的招标人，且全程指示、监督工程施工、审计、验收、结算等，为查明案件事实，特将金丰公司列为本案第三人。综上，请求贵院判如所请，支持原告的全部诉讼请求。 圆通东明分公司辩称，1、被答辩人起诉数额没有法律依据。案涉工程答辩人发包给被答辩人施工属实，但是现在工程没有最终审计、决算定案，所以被答辩人施工的工程量没有依据。双方合同签订了项目地址、施工方式和施工范围，也约定了固定单价，合同总价按实际供货数量确定（以到货材料签收单为准）。双方没有供货的总量进行对账决算，故被答辩人起诉数额没有依据。2、被答辩人起诉主张货款还没有到合同约定的结算支付节点，不应支持。合同第6.1项：“乙方同意根据甲方与建设单位签订的合同付款方式付款，（……材料供货结束及工程竣工验收合格且经上级财政补贴款到账后付至供货结算款的70%，余款三年内付至结算价款的100%）”现在被答辩人自认答辩人已经支付230万款项，按照合同约定的付款节点来看，本案付款已经远远超过合同约定的70%的节点。即便是存在未支付的款项也应该是在结算后三年内结清，被答辩人现在主张全部款项没有合同依据。3、根据合同约定，被答辩人举证证据中没有任何证据证明其实施的“拉拔试验”工程是答辩人指示所为，且该部分工程也不在双方约定的合同项目中。所以即便是被答辩人真实施工了该部分工程，在不能证明是答辩人安排指示施工的情况下，事后又没有取得答辩人的追认，所以不能向答辩人主张该部分工程款项。4、通过查询企业工商登记网络信息，被答辩人成立的时间是2021年1月12日，我方之前与济***建筑装饰工程有限公司签订过案涉项目的承包合同，被答辩人也将该合同作为主张依据提交，所以请法庭核实被答辩人是否具备主体资格，如不具备主体资格请法庭依法驳回被答辩人的起诉。综上，被答辩人起诉没有合同依据也没有事实依据，按照合同约定被答辩人主张工程款也不到付款节点。请法院查清事实依法驳回被答辩人的诉讼请求或者驳回被答辩人起诉。 被告圆通公司辩称同被告圆通东明分公司答辩意见。 第三人金丰公司辩称，一、被答辩人恒世昌公司不是本案的实际施工人，不具备本案的原告主体资格，依法应驳回其起诉。由作为原告的被答辩人所举的《外墙保温工程清工承包合同》的内容可证，案涉建设工程合同的承包人合同主体是济***建筑装饰工程有限公司，发包人是菏泽圆通建材有限公司东明分公司，而并非是被答辩人。被答辩人所举的加盖济***建筑装饰工程有限公司公章的《情况说明》的内容显示是被答辩人的法定代表人**请求济***建筑装饰工程有限公司在上述工程承包合同上作为乙方（即承包方）**并代为开具相应发票、代为收取部分工程款，而并非被答辩人请求济***建筑装饰工程有限公司在合同乙方处**。且案涉《外墙保温工程清工承包合同》是2020年12月23日签订的，被答辩人的工商登记信息及营业执照显示被答辩人是2021年1月12日才成立的，也就是说案涉工程承包合同签订时被答辩人尚未成立，根本不存在，也就不可能以被答辩人公司的名义借用济***建筑装饰工程有限公司的资质与菏泽圆通建材有限公司东明分公司签订案涉工程承包合同，更不可能是实际施工人，本案的资质借用人应该是**个人，**才可能是本案的实际施工人，也就是说**才可能是本案的适格原告，被答辩人不是本案的适格原告，依法应驳回其起诉。二、案涉《外墙保温工程清工承包合同》属无效合同，应通知济***建筑装饰工程有限公司作为第三人参与诉讼。被答辩人所举《外墙保温工程清工承包合同》及《情况说明》证明本案存在非法转包工程或借用他人资质承揽工程的违法情形，必然导致案涉工程承包合同无效。案涉工程合同2020年12月23日签订，被答辩人2021年1月12日成立，且至今未取得任何建设工程承包资质或劳务资质，本案实际是被答辩人的法定代表人**在被答辩人批准设立前以个人名义借用济***建筑装饰工程有限公司的名义和资质承揽的案涉工程，依据法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，对**个人借用济***建筑装饰工程有限公司资质施工的工程的质量不合格及给答辩人造成的损失应当承担赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，应当追加违法转包工程的或借用资质的济***建筑装饰工程有限公司作为本案第三人参与诉讼，并追究济***建筑装饰工程有限公司违法出借资质的法律责任，同时追究**违法借用资质的法律责任。三、就案涉工程而言，答辩人已经按照合同约定支付了工程款，假设被答辩人具备原告主体资格，再假设其所诉是真实的，答辩人不存在欠付承包人即第二被告工程款的情形，不应承担本案的任何责任。四、假设原告具备诉讼主体资格，其所诉与客观事实不符，施工人存在违背合同约定私自增加工程量的情形，且导致合同无效的过错在施工人**和劳务承包人济***建筑装饰工程有限公司，私自增加工程量的行为给其造成的损失应由其自行承担，二被告和答辩人均不应承担任何责任。综上所述，原告不具备本案的诉讼主体资格，且其所诉无事实根据和法律依据，恳望贵院依法驳回其起诉，以维护答辩人的合法权益。 原告恒世昌公司为证明其诉讼主张提供以下证据：证据一，招标信息公告、工商信息公示信息。东明县2020年建筑能效提升改造项目中标公示显示，招标人为金丰公司，第一中标候选人为圆通公司。证明目的：案涉工程由第三人金丰公司招标，圆通东明分公司承包。证据二，微信聊天记录截屏一张。微信截屏显示微信群名称为“东明项目金丰公司节能保温群”，2020年10月6日下午14:16，“金丰***”发信息“有必要提醒一下各位老板，你们既然愿意干我金丰公司的工程，那么你就要服从配合，我代表金丰公司在这里管理，我下的每一项通知也代表公司，希望你们看到回复一下，这是最起码的尊重，如果你不服从管理那么我将对你进行处罚，不用你签字，我把通知内容截图发给公司，并注明那个施工单位！另外提醒一下，今天晚上6点以前把你们所施工的小区，人员设备材料，工程进度报给我，我好给主管部门汇报！”证明目的：圆通东明分公司组建微信工作群，就案涉工程对恒世昌公司发布指令，验收、进度、结算等交接信息。证据三，2020年12月23日圆通东明分公司与恒世昌公司签订的《采购合同》。《采购合同》内容有：购货方为圆通东明分公司（甲方），供货方为恒世昌公司（乙方），项目名称为东明县2020年建筑能效提升改造项目部分外墙保温工程（具体施工小区以甲方的书面通知为准）材料供货。项目地址为东明县城区（房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区）。供货方式为供应货物至甲方指定的工程现场，供应的货物单价包干，按实际完工结算供应数量结算。供货产品及价格为：外墙保温+涂料，暂定供货量19，000㎡，全费用材料综合单价52.8元/㎡；涂料，暂定供货量1000㎡，全费用材料综合单价13.2元/㎡；30聚笨颗粒保温＋涂料，暂定供货量1㎡，全费用材料综合单价40元/㎡；说明6cm厚模塑聚笨板280元/m3，粘结砂浆850元/吨、抹面砂浆900元/吨，涂料、网格布、锚固钉等其他材料价格已包含在材料综合单价中。备注：乙方在报价时已综合考虑，将各种费用合理分摊到此综合单价中，乙方不因施工数量与暂定数量不一致而增加其他费用（不需要施工的部位，核减相应金额）。本合同为固定单价合同，合同总价按实际供货数量确定（以到货材料签收单为准）。货款支付：乙方同意根据甲方与建设单位签订的合同付款方式付款（本合同无预付款、材料供货结束及工程竣工验收合格且经上级财政补贴款到账后付至供货结算价款的70%，余款三年内付至结算借款的100%），建设单位支付工程款后七个工作日内，甲方按照建设单位支付其工程款的比例支付乙方材料款（如因建设单位或甲方资金不到位引起甲方向乙方无法按时支付材料款，乙方同意甲方付款期限往后无息顺延且不得因此而停止供货）。乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的材料工程在质量保修期内承担质量保修责任（质量保修期：3年）。合同还约定了产品质量要求及验收标准、交货地点和时间、货款支付、违约责任、产品保修约定、不可抗力、争议处理等内容。证明目的：圆通东明分公司将案涉工程交由恒世昌公司具体施工，恒世昌公司为实际施工人。证据四，拉拔实验的发票和微信聊天记录三张。山东增值税普通发票发票联显示开票日期为2021年5月17日，购买方为菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司，销售方为东明县正信建筑工程质量检测有限公司，价税合计12，624元。微信截屏显示微信群名称为“东明项目金丰公司节能保温群”，2021年3月4日上午8:35、2021年4月6日上午11:16，“金丰***”表示因项目资料不齐全，拉拔实验报告没有提供，无法组织验收，督促各项目负责人尽快拿出报告。2021年4月9日上午11:52，“金丰***”表示拉拔实验的费用根据施工小区的建筑面积×65%×0.4元/㎡计算。证明目的：恒世昌公司按照被告指示对“拉拔实验”检测进行交费。证据五，审计报告、工程量计算书、委托的审计报告微信截图四张。微信截图显示《01-工程量汇总表.xlsx》、《02-工程量计算书.xlsx》、《工程量结算审核定案表（一式四份）.doc》均系由“马经理旧楼审计”发给原告方。《工程量审核定案表》显示发包单位为圆通东明分公司，分包单位为恒世昌公司，审定工程量60mm厚保温隔热墙面（建筑物主断面）外墙保温＋涂料部位：31，230.1㎡；保温隔热墙面（阳台及空调板、窗侧）涂料部位：6395.48㎡，分包单位恒世昌公司于2021年12月3日签章，发包单位及咨询单位未签章。《工程量计算书》显示分部分项名称、计算公式、数量及单位。《东明县2020年建筑能效提升改造项目部分外墙保温工程清工结算汇总表》显示小区名称：阳光小区、南华嘉苑、**小区、房产局家属院，工程合计金额为1，178，103.17元，该汇总表未签章。证明目的：恒世昌公司的具体施工面积、施工单价和总价款。证据六，与被告会计的微信聊天截图一张。微信截图显示1月24日下午14:06“金丰会计***”向原告方发送《**工程款汇总表》。汇总表显示保温面积31，230.1㎡，保温单价88元/㎡，刷墙面积6398.48㎡，刷墙单价22元/㎡，合计2，888，949.36元，已结1，900，000元，未结988，949.36元，结算比例66%，此数据为审计公司提供，最终面积以三方确认数据为准。证明目的：被告对恒世昌公司总施工价款、付款比例、剩余付款核对确认。证据七，汇款凭证一张。中国工商银行网上银行电子回单显示圆通东明分公司于2022年1月30日向恒世昌公司转账40万元，摘要和用途均记载为材料款。证明目的：在原、被告核对工程款总数额后，被告付款40万元，尚欠588，949.36元未付。证据八，《外墙保温工程清工承包合同》复印件一份及情况说明一份。《外墙保温工程清工承包合同》内容有：发包方圆通东明分公司（甲方），分包方济***建筑装饰工程有限公司（乙方），工程名称：东明县2020年建筑能效提升改造项目部分外墙保温工程（具体施工小区以甲方的书面通知为准）。工程地点：东明县城区（房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区）。工程面积：2万㎡。承包方式：包人工、包施工工具、包吊篮和脚手架、包质量、包工期、包损耗、包安全、***施工、包措施项目、包竣工验收合格、包各项税费，若不涉及设计变更或发包人要求增减工作内容的，本全费用综合包干单价已包括完成发包人提供的施工图纸范围内工程内容及本合同约定的工作内容的相关费用。合同采用固定综合单价。合同工期30日历天（满足甲方要求或接到甲方通知）。开工日期：以接到甲方书面或口头进场日期为准。结（决）算：结（决）算计算式：固定综合单价×结（决）算工程量。结（决）算及付款方式：乙方同意根据甲方与建设单位签订的合同付款方式付款（本工程无预付款，工程竣工验收合格且经上级财政补贴款到账后付至结算价款的70%，余款三年内付至结算价款的100%），建设单位支付工程款后七个工作日内，甲方按照建设单位支付其工程款的比例支付乙方工程款（如因建设单位或甲方资金不到位引起甲方向乙方无法按时支付工程款，乙方同意甲方付款期限往后无息顺延且不得因此而停止施工）乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任（质量保修期：保温工程3年）。乙方工地负责人：**。合同还约定了工程质量、甲方的责任和义务、乙方的责任和义务、合同解除等内容。落款处发包方由圆通东明县分公司签章，分包方由济***建筑装饰工程有限公司**，委托代理人为**签字。合同签订时间为2020年12月23日。2022年5月16日，济***建筑装饰工程有限公司出具的《情况说明》内容有：关于2020年12月23日“东明县2020年建筑能效提升改造项目中”我济***建筑装饰工程有限公司与菏泽圆通建材有限公司东明分公司签订的《外墙保温工程清工承包合同》。我公司特作说明如下：我公司应菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司法定代表人**请求，在上述合同上作为乙方**并代为开具了相应发票、代为收取了部分工程款。我公司实际未参与上述项目的施工；上述项目工程款项的结算均由菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司享有，相关义务均由菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司承担，与我公司无关。证明目的：证明该项目实际施工人为原告恒世昌公司，且《采购合同》和《外墙保温工程清工承包合同》均是按圆通东明分公司和第三人金丰公司指示在施工完成后进行补签的。证据九，中华人民共和国北京市长安公证处于2022年4月24日出具的公证书。该公证书系**申请对其手机微信聊天记录的截屏进行保全证据公证。截屏“东明项目金丰公司节能保温群”中“金丰***”在该群中发布施工通知、施工要求等内容，**在该微信群中接收通知、报告施工进度。微信截屏还有“马经理旧楼审计”与**的聊天记录、“金丰会计***”与**的聊天记录、“金丰张会计”与**的聊天记录等。证明目的：1、原告为实际施工人。（1）该案涉项目为先施工后招标项目，该项目为政府民生项目。由金丰公司负责招标，其中标单位为圆通公司与证据一相互印证（P54-56）；（2）2020年10月7日，原告接受第三人金丰公司及被告相关负责人***指示进行施工，具体为房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区（P8-P12、40）；（3）***对原告的施工进行监督检查、指示、罚款、**等（P20-30、43-45、49、142）；（4）金丰***要求原告开具相应材料发票和人工发票并支付部分工程款（P139、140-144）；2、被告组织验收，被告委托第三方审计公司对原告施工量和计算价款审计。多次调整审计确认无误后按照审计结果进行上报拨款。最终审计结果为：外墙保温施工面积31，230.1㎡、刷墙6395.48㎡。（工程量汇总表、工程量计算书、结算汇总表、工程量结算审核定案表等与证据四拉拔试验工程总量相印证）（1）应被告指示根据保温面积作保温拉拔试验（P62），与证据四相互印证（12624/0.4=31560㎡）；（2）2021年4月18日***在工作群内发出委托审计通知书（67-73）；（3）2021年4月20日被告委托的审计公司向原告发出《01工程量汇总表》、《工程量计算书》（P81-98）证明原告的外墙保温施工面积为：31，564.49㎡、刷墙6378.01㎡(P81-98);(4)2021年11月26日被告委托的审计公司根据核定工程量和原被告约定的单价向原告发出《结算汇总表》确认原告工程总量为：外墙保温31，869.97㎡、刷墙6395.48㎡（P98-107）;(5)2021年12月3日被告委托的审计公司向原告发出最终《工程量结算审核定案表》告知其复核时，发现**外墙保温面积计算错误需减掉639.87㎡。并由原告确认无误后，最终确认外墙保温面积施工量为：31，869.97㎡-639.87㎡=31，230.1㎡。由原告**后邮寄回审计公司。(P109-122)。3、原告与被告及第三人金丰公司的会计和出纳结算核对情况，且被告一直按照核对后的工程量结算和付款（经核对后双方确认为：保温面积为31，230㎡，单价88元、刷墙面积6395.48㎡，单价22元共计工程款2，888，949.36元；截至2022年1月24日已付款2，300，000元；2022年1月30日付款40万元，还欠588，949.36元未付）。（1）原告2022年1月24日与第三人金丰公司会计***进行核对，施工保温面积为31，230㎡，单价88元、刷墙面积6395.48㎡，单价22元共计工程款2，888，949.36元，已结：1，900，000元，剩余未付原告工程价款：988，949.36元，结算比例66％。（P129、130、154）；（2）2022年1月29日，金丰张会计向原告索要发票并告知建设局已经拨付工程款；（P155-161）；（3）2022月1月30日原告向被告开具了相应价款的发票，但被告只向原告付款40万元（证据七），尚欠588，949.36元未付（P173-174）。 圆通东明分公司质证表示，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。我方将东明县城部分项目（房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区）发包给了济***建筑装饰工程有限公司。对证据二有异议，微信截图无法核实真实性，原告方或实际施工方超出合同外施工的部分和相关结算的部分与被告方工作人员有关联，也不能证明原告想要证明的目的。在该组证据中备注的“东明项目金丰公司节能保温群”，在该群中原告无法证实我公司对施工总量、施工范围、施工工程节点等与工程款相关的结算意向是我公司哪位工作人员作出的，更多的都是其他人员发送的，我公司不予认可。现在第三人正在与我方做审计定案结算，同时竣工验收也在推进之中，我公司对该证据的关联性和证明目的不予认可。对证据三采购合同的真实性我方有异议，因为其是复印件。对证据四拉拔试验的发票、聊天记录的证据三性均有异议，证据都是复印件，对证明目的不予认可。对于证据五的证据三性均有异议，该证据没有我公司的签章、授权委托人的签字，对其真实性不予认可。对证据六证据三性均有异议，不能证明是与我公司财务人员核对，且工程量的结算不能与财务方结算，应当与工程的负责人进行，从原告诉状中所称我公司已经支付了230万元的工程款项，按照与济***公司的合同约定已经远远超过了合同中约定的付款节点百分之七十，所以我方对该组证据的证明目的不予认可。对证据七的汇款凭证真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据八承包合同的复印件真实性予以认可，但是对证明目的不予认可。我方认可**实际施工，但是经过调查发现原告公司成立的时间与实际施工时间存在先后顺序，所以对原告的主体资格，我方请求法庭核实。该证据的1.3项和7.11项对工程面积和付款结算均作出约定，施工面积约定的是暂定20，000平方米，以被告方审计工程量为准，付款方式是工程竣工验收合格，经上级财政补贴款到账后付至结算价款的百分之七十，余款三年内付至结算价款的百分之一百，现在竣工验收正在进行，工程量尚未审计完毕，按照约定我方实际支付的款项已经超过了付款节点，所以不存在原告要求被告方继续支付的基本事实。对于情况说明，这属于案外人陈述。对证据九有异议，施工方在施工中存在施工混乱，范围界定不清，工程量计算存在问题，施工工程的质量存在瑕疵等一系列的问题，该项目是政府民生项目，项目发包没有与我公司定案、结算，金丰公司也没有最终通过我公司报请的工程量和审计量，政府审计部门也没有就该项目最终的定案审计，所以原告以该证据作为其应当获取工程款的依据，明显证据不足。 圆通公司质证意见同圆通东明分公司的质证意见。 金丰公司质证表示，一、对其所举证据一招标信息的证据三性无异议，但对其证明目的有异议，该证据证明案涉工程有第三人招标，被告圆通公司中标承包，而并非被告圆通东明分公司中标承包。二、对证据二微信聊天记录截屏的真实性有异议，微信应有原始载体，否则不能作为有效证据使用。三、对证据三采购合同的关联性、合法性有异议。该合同是在原告成立后签订的，封皮上的签订时间是后来添加的，内容不实；且采购合同约定的采购物品价款已经结清，与案涉工程施工合同无关，该证据没有任何内容证明被告圆通东明分公司将案涉工程交给了原告施工，更不能证明原告是实际施工人。四、对证据四拉拔试验的发票与本案的关联性、微信聊天记录的真实性及原告的证明目的有异议。发票只能证明原告在被告和第三人不知情的情况下以自己的名义代济***建筑装饰工程有限公司或者**个人缴纳了检测费，不能证明是被告指使其对拉拔试验检测进行缴费的，且拉拔试验是对材料进行检测，作为材料供应商的原告应当缴费，与工程施工无关，此证据不能证明原告的举证目的。微信聊天记录截图应有原始载体，否则其真实性存疑，不能作为有效证据使用。五、对证据五审计报告、工程量计算书、委托的审计报告微信截图的真实性、合法性及证明目的有异议。所谓的审计报告没有发包方、咨询单位及审计机构的**确认，内容和形式均不合法，不能作为证据使用，所谓的工程量计算书是其自行制作的，未经发包人确认，不能作为证据使用，同时也没有任何内容证明是原告施工的工程。微信截图没有原始载体，且内容不明确，不能作为证据使用。六、对证据六的真实性、合法性和其证明目的均有异议。工程款汇总表微信截图应有原始载体，该所谓的汇总表明确注明是**工程款汇总表，而非原告的工程款汇总表，下面内容注明以三方确认数据为准，此表未经三方确认，不能作为认定工程价款的证据使用。该证据材料反倒证明原告不具备主体资格。七、对汇款凭证的真实性无异议，但对与工程承包施工合同的关联性和原告的举证目的有异议。八、对《外墙保温工程清工承包合同》、《情况说明》。《外墙保温工程清工承包合同》和《情况说明》内容证明案涉工程的劳务施工是**个人借用济***建筑装饰工程有限公司的资质承包的，该行为违法，必然导致工程承包合同无效，且工程至今未经验收，存在多处不合格，依法**和济***建筑装饰工程有限公司作为资质借用人和出借人，应当赔偿发包人的损失，同时证明**是案涉工程的实际施工人，原告不具备主体资格。《情况说明》没有经办人和法定代表人签字，不能证明其真实性，且部分内容与原告的工商登记信息显示的成立时间不附，内容不实，不能证明原告的举证目的，不能作为有效证据使用。九、对原告所举证据九公证书的关联性及其证明目的有异议。首先，原告住所地在东明，却跑到北京进行公证，不得不让人怀疑公证书的真实性；微信聊天记录应以原始载体为准，或者以腾讯公司出具的证据内容为准，原告却以一个域外公证处对微信聊天截图进行公证，不能排除有造假的可能；况且公证书中的微信聊天截图也没有任何内容显示原告是实际施工人，因此该证据不能证明原告的举证目的。 圆通东明分公司为证明其主张提交以下证据：圆通东明分公司和济***建筑装饰工程有限公司签订的《外墙保温工程清工承包合同》。《外墙保温工程清工承包合同》内容与恒世昌公司提交的《外墙保温工程清工承包合同》内容一致。证明目的：该合同约定了甲乙双方的地位以及施工面积需要以甲方（被告）审计的工程量为准，结算款项及付款节点在7.11处有约定，被告没有与实际施工方做工程量的审计结算，也没有违背合同的约定付款。原告自认的230万元工程款项，我方确实已经实际支付。即便是按照原告诉状中所称的原告方认可的工程量和工程总价，我方也已经超额支付了工程款项，不存在继续支付的情形。 恒世昌公司质证表示，对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，原告认为被告提交的合同是无效合同。所以在合同无效的情况下，被告应当按照原告的实际工程量进行结算。 第三人金丰公司未发表质证意见。 金丰公司为证明其主张提交以下证据：证据一，原告企业的登记信息两张（打印件）。恒世昌公司成立日期为2021年1月12日。证明目的：原告于2021年1月12日成立，案涉工程2020年10月开始施工，原告在2020年10月份开始施工时尚未成立，不可能成为工程转包主体，不可能是实际施工人，当然就不是本案的适格原告，依法应驳回其起诉。证据二：济***装饰建筑有限公司企业登记信息，证明目的：济***装饰建筑有限公司是在2019年8月9日依法设立的法人企业，具有建筑业企业施工劳务资质，案涉工程的承包主体是济***装饰建筑有限公司而非原告，**与济***装饰建筑有限公司之间存在借用和出借工程承包资质的情形，**是实际施工人，是本案适格的诉讼主体，应驳回原告的起诉。 恒世昌公司质证表示，对第三人提交的两份证据真实性、合法性、关联性均认可，证明目的不认可。首先原告在2020年10月6日就已经接受被告指示对案涉工程施工，施工后补签的合同，该案涉工程是先施工后招标，被告圆通公司和第三人涉嫌串通招标，根据法律规定该合同为无效合同。 圆通东明分公司和圆通公司未发表质证意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：案涉东明县2020年建筑能效提升改造项目工程实际由**组织实施施工，施工开始时间为2020年10月6日，案涉工程完工时间在案涉工程招标前。2020年11月26日，东明县2020年建筑能效提升改造项目招标，招标人为金丰公司。2020年12月17日，东明县2020年建筑能效提升改造项目中标公示，中标单位为圆通公司。 2020年12月23日，圆通东明分公司与济***建筑装饰工程有限公司签订《外墙保温工程清工承包合同》。合同内容有：发包方圆通东明分公司（甲方）、分包方济***建筑装饰工程有限公司（乙方）。工程名称：东明县2020年建筑能效提升改造项目部分外墙保温工程（具体施工小区以甲方的书面通知为准）。工程地点：东明县城区（房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区）。工程面积：2万㎡（暂定，以甲方审计工程量为准，具体施工范围以甲方通知为准）。承包方式：包人工、包施工工具、包吊篮和脚手架、包质量、包工期、包损耗、包安全、***施工、包措施项目、包竣工验收合格、包各项税费，若不涉及设计变更或发包人要求增减工作内容的，本全费用综合包干单价已包括完成发包人提供的施工图纸范围内工程内容及本合同约定的工作内容的相关费用。合同采用固定综合单价。合同工期30日历天（满足甲方要求或接到甲方通知）。开工日期：以接到甲方书面或口头进场日期为准。结（决）算计算式：固定综合单价×结（决）算工程量。结（决）算及付款方式：乙方同意根据甲方与建设单位签订的合同付款方式付款（本工程无预付款，工程竣工验收合格且经上级财政补贴款到账后付至结算价款的70%，余款三年内付至结算价款的100%），建设单位支付工程款后七个工作日内，甲方按照建设单位支付其工程款的比例支付乙方工程款（如因建设单位或甲方资金不到位引起甲方向乙方无法按时支付工程款，乙方同意甲方付款期限往后无息顺延且不得因此而停止施工）。乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任（质量保修期：保温工程3年）。乙方工地负责人：**。合同还约定了合同质量、甲方的责任和义务、乙方的责任和义务、合同解除等内容。落款处发包方由圆通东明县分公司签章，分包方由济***建筑装饰工程有限公司**，委托代理人处由**签字。 2020年12月23日，圆通东明分公司与恒世昌公司签的《采购合同》。《采购合同》内容有：购货方为圆通东明分公司（甲方），供货方为恒世昌公司（乙方）。项目名称为东明县2020年建筑能效提升改造项目部分外墙保温工程（具体施工小区以甲方的书面通知为准）材料供货。项目地址为东明县城区（房产局家属院、南华嘉园小区、阳光小区、**小区）。供货方式为供应货物至甲方指定的工程现场，供应的货物单价包干，按实际完工结算供应数量结算。供货产品及价格为：外墙保温+涂料，暂定供货量19，000㎡，全费用材料综合单价52.8元/㎡；涂料，暂定供货量1000㎡，全费用材料综合单价13.2元/㎡；30聚笨颗粒保温＋涂料，暂定供货量1㎡，全费用材料综合单价40元/㎡；说明6cm厚模塑聚笨板280元/m3，粘结砂浆850元/吨、抹面砂浆900元/吨，涂料、网格布、锚固钉等其他材料价格已包含在材料综合单价中。备注：乙方在报价时已综合考虑，将各种费用合理分摊到此综合单价中，乙方不因施工数量与暂定数量不一致而增加其他费用（不需要施工的部位，核减相应金额）。本合同为固定单价合同，合同总价按实际供货数量确定（以到货材料签收单为准）。货款支付：乙方同意根据甲方与建设单位签订的合同付款方式付款（本合同无预付款、材料供货结束及工程竣工验收合格且经上级财政补贴款到账后付至供货结算价款的70%，余款三年内付至结算借款的100%），建设单位支付工程款后七个工作日内，甲方按照建设单位支付其工程款的比例支付乙方材料款（如因建设单位或甲方资金不到位引起甲方向乙方无法按时支付材料款，乙方同意甲方付款期限往后无息顺延且不得因此而停止供货）。 2022年4月24日，中华人民共和国北京市长安公证处出具（2022）京长安内民证字第5558号《公证书》，对**的手机的微信聊天内容进行公证。“金丰***”在“东明项目金丰公司节能保温群”中发布施工通知、施工要求等内容。**在该微信群中接收通知、报告施工进度。微信截屏显示“马经理旧楼审计”于2021年4月20日向**发送的《01-工程量汇总表.xlsx》、《02-工程量计算书.xlsx》、于2021年12月3日向**发送的《工程量结算审核定案表（一式四份）.doc》，上述表格均未有被告签章或签字确认，现被告不认可上述表格，上述表格无法作为证据使用。微信截屏1月24日“金丰会计***”向**发送的《**工程款汇总表》下方明确载明“此数据为审计公司提供，最终面积已（以）三方确认数据为准”，恒世昌公司未提供三方确认数据，该表无法作为证据使用。恒世昌公司表示案涉工程施工起止时间为2020年10月6日至2020年12月18日，**的微信聊天内容显示案涉工程开始施工后才进行招标。 2021年5月17日东明县正信建设工程质量检测有限公司出具的发票系复印件，其真实性无法确认。 原告恒世昌公司自认案涉工程总价款为2，888，949.36元，承认圆通东明分公司已支付工程款2，300，000元。原被告对案涉工程施工范围有争议，原被告对应付工程款数额有争议。被告表示案涉工程还没有通过验收，被告与发包单位没有进行结算。 恒世昌公司成立日期为2021年1月12日，**是恒世昌公司大股东、为恒世昌公司法人、公司发起人。原告恒世昌公司没有提供证据证明恒世昌公司具有建设施工企业资质。圆通东明分公司成立日期为2021年1月6日。圆通东明分公司是圆通公司设立的分公司。济***建筑装饰工程有限公司具有建筑企业施工劳务资质。 本院认为，被告圆通东明分公司、圆通公司在答辩中承认案涉工程发包给原告恒世昌公司施工。＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）＞第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。原告恒世昌公司与被告圆通东明分公司成立的时间晚于合同履行、签订时间，但仍可以公司名义承担合同责任。综上，第三人认为恒世昌公司不具备原告主体资格的主张本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”案涉工程招标人为第三人金丰公司，中标单位为被告圆通公司。非中标单位的被告圆通东明分公司与案外人济***建筑装饰工程有限公司就案涉工程签订了《外墙保温工程清工承包合同》，被告圆通东明分公司在签订上述合同时并未取得建设施工企业资质。案涉工程实际由**组织施工，施工开始后才进行招标，招标后补签了合同。案涉工程施工完成后**才成立恒世昌公司，没有证据证明原告恒世昌公司具有建设施工企业资质。上述事实表明，被告圆通东明分公司与济***建筑装饰工程有限公司签订的《外墙保温工程清工承包合同》为无效合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告恒世昌公司要求被告圆通东明分公司支付其工程款588，949.36元，原告恒世昌公司应证明被告圆通东明分公司欠付原告恒世昌公司工程款588，949.36元。《外墙保温工程清工承包合同》约定案涉工程具体施工范围以甲方（书面）通知为准，《采购合同》对案涉工程具体施工范围也没有明确约定。现原被告对案涉工程具体施工范围产生争议，该争议的存在直接影响结算结果。原告恒世昌公司围绕案涉工程具体施工范围没有提供被告圆通东明分公司书面施工通知。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”案涉工程经验收是否合格直接影响工程款的计算，案涉工程完工后是否经验收合格，原告恒世昌公司没有举证证明。原告恒世昌公司没有提供经被告圆通东明分公司、圆通公司确认的工程总量、工程款结算凭证等能证明案涉工程的有效结算依据。综合上述事实，本院无法确认案涉工程结算结果。 原告恒世昌公司提交的《外墙保温工程清工承包合同》明确约定了工程款给付节点，原告恒世昌公司提交的其与圆通东明分公司签订的《采购合同》也约定了货款给付节点。上述事实表明原告明知被告付款至70%后，余款三年内付款至100%。《外墙保温工程清工承包合同》、《采购合同》签订时间均是2020年12月23日。原告恒世昌公司自认工程总价款为2，888，949.36元，承认圆通东明分公司已付工程款2，300，000元，显然被告已付工程款数额超过70%。被告主张即使存在未付工程款也没有到支付节点的主张，本院予以支持。 综上，本院认为原告恒世昌公司围绕其诉讼请求没有完成举证责任，其诉讼请求本院无法支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十九条、第七百九十条、第七百九十一条、第七百九十三条、＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）＞第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费4845元，保全费3465元，均由原告菏泽市恒世昌建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年七月一日 书记员　　***