***、***与厦门市海洋与渔业局、厦门市卫海宁建筑工程顾问有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）厦民终字第2481号

上诉人（原审原告）***，男，1973年12月8日出生，汉族，住福建省安溪县。

上诉人（原审原告）***，女，1978年8月16日出生，汉族，住。

委托代理人邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）厦门市海洋与渔业局，住所在厦门市思明区长青路191号10楼，组织机构代码00413970-4。

法定代表人林金平，局长。

委托代理人王桂英、廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）厦门市卫海宁建筑工程顾问有限公司，住所地厦门市思明区西堤路685号（公务码头综合管理楼）105室，组织机构代码76172845-0。

法定代表人林奇彰，总经理。

委托代理人袁波，福建开元大同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）厦门港航建设有限公司，住所地厦门市翔安区大嶝街道嶝崎村。

法定代表人陈成侨，总经理。

委托代理人吴瑞铭，公司法务经理。

上诉人***、***因与被上诉人厦门市海洋与渔业局（下称海洋渔业局）、厦门市卫海宁建筑工程顾问有限公司（下称卫海宁公司）、厦门港航建设有限公司（下称港航公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***、王学琼向原审法院起诉，请求判决：1、海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司向***、***赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费等人身损害赔偿费用602091元（860130×70%=602091元）；2、海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司向***、***赔偿精神损害抚慰金100000元。

原审法院查明，2013年10月16日，海洋渔业局、卫海宁公司签订《委托建设管理合同》，约定海洋渔业局直接委托卫海宁公司承担厦门环岛路沙滩段（演武大桥——长尾礁）排洪管涵修复工程，项目建设范围包括基本建设所涉及的工程前期工作、工程建设管理、工程竣工验收、工程资料收集归档、工程保修等工作的组织、协调和管理工作，并约定卫海宁公司是项目的建设管理单位，负责项目建设管理工作，应加强施工现场管理，保证文明施工、安全施工和工地管理达到政府有关部门要求。该工程经卫海宁公司公开招投标，确定案外人中交水运规划设计院有限公司及中国建筑西南勘察设计院为该工程设计及勘察中标人、案外人福建省交通建设工程监理咨询公司为该工程施工和保修阶段监理中标人、港航公司为该工程施工中标人。2014年4月8日，卫海宁公司与港航公司签订《施工合同》，约定卫海宁公司作为发包人，将前述案涉工程发包给港航公司，施工期为80天，合同总价已包括施工现场围挡设置费用；港航公司承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任，自费承担这些工作（如警卫）和提供相应设施（如护板、围栏、安全网、指示牌等），满足安全保卫工作及非夜间施工照明的需要为施工现场提供一切方便，负责已完工程成品在竣工验收前的工程维护、保洁、安全工作。

2014年3月31日、6月10日，海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司及案涉工程其他相关单位召开专题会议，明确要重视文明施工，具备设置围挡的管涵施工点设置围挡，对不具备设置围挡的管涵施工采取设立警戒线的方法，尽量做到全封闭施工，并采取设置安全警示标示、安排安全员劝导等方法，提醒游人远离施工区域，充分认识暑期沙滩人流量大的严峻形势，高标准做好工程安全防护工作，保证游人安全。2014年4月至7月，海洋渔业局领导多次至排洪管涵建设工地检查指导，指示做好工程安全工作，卫海宁公司亦多次向各参建单位发函，通知各参建单位做好包括安全保卫工作在内的各项工作。其中，卫海宁公司在2014年5月21日的通知中指出：“针对白城沙滩和珍珠湾岸段施工点安全围挡破损严重及警示标示破坏严重现象，抓紧安全围挡及警示标示的恢复工作”；在2014年6月10日的通知中指出，“为确保暑期游人安全，要配齐配足安全员对施工管段进行巡视劝导，采用反光漆材料悬挂醒目安全警戒标志，各处排洪管涵首尾竖立临时性金属安全警戒标牌，标牌内容为排洪管涵施工，请勿靠近”；在2014年6月24日的通知中指出，“恰逢暑期……，特别要在厦大白城沙滩段等游客集中的施工地段增加施工安全警示牌，及时修复施工围挡及警示标志，增配施工安全巡视人员，加大安全巡视密度，及时劝导游客不要靠近管涵施工区域，确保施工安全及游客安全”。港航公司对卫海宁公司的通知作了相应书面回复，称已按通知安排落实相关工作，出具《厦门市环岛路沙滩段（演武大桥至长尾礁）排洪管涵修复工程安全工作情况说明》，并随附白城段施工围挡及部分围挡被破坏的照片。

案涉工程施工工程中，卫海宁公司、港航公司及其他相关单位就每周施工完成情况、下周施工计划、施工问题等召开周例会、月度例会。其中，第二次月度例会会议纪要记载，2014年6月（2014.5.26-2014.6.26）施工计划完成情况包括“21#连接井底板漏水处进行堵漏修补”，2014年7月施工计划包括“对已完工的管道进行排查，并对管道损伤、底板管涌等进行修补，7月30日前完成人工礁盘施工”，相关要求包括“人工礁盘的所有施工点要求采取安全围挡、设置警示标语、标牌，岸侧采用钢丝网，海测采用警戒线围挡，白城沙滩段增加施工安全警示牌，及时修复安全警示标志，增配施工安全巡视人员等”。第十二次周例会会议纪要记载，下周（2014.7.3-2014.7.10）施工计划工作包括“白城段管道护管工作”，相关要求包括“施工单位必须对施工点采取安全防护，设置安全围挡，张挂工程铭牌，安全警示标牌等，加强现场巡视，以免发生溺亡事故”。第十三次周例会会议纪要记载，第13周（2014.7.4-2014.7.9）施工计划完成情况包括“19#、20#、21#围挡拆除，28#、29#人工礁盘完成，其余施工点正在进行块石堆砌施工”。案外人福建省交通建设工程监理咨询公司数次组织相关人员对施工区域进行安全大检查，每周对施工点区域安全防护措施进行检查，多次发现施工区域安全警示标语损坏、安全围挡损坏未及时修复等情况，港航公司对此回复已按监理单位要求完成整改工作。其中，2014年7月7日《监理周检查记录》记载，“厦大白城段施工现场发现个别游客穿行海边”。《2014年7月3日现场检查存在问题统计表》显示，个别施工点存在临时安全警示标语损坏丢失现象。截止至2014年7月8日，该工程尚未竣工。

2014年7月7日下午17时许，案外人蔡两逞报警称，白冠文在白城段不慎落水。2014年7月8日，白冠文被发现已溺水死亡。白冠文出生于2002年9月3日，***系白冠文之父，***系白冠文之母。

原审法院对本案争议焦点分析认定如下：

一、海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司在本案中是否应当承担责任及责任范围。

***、***主张，白城段排洪管涵延伸至海水深水区，事发当日上面无任何警示标识和安全防护措施，导致不知情的白冠文上去玩耍并跌入海里溺亡，海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司未尽管理义务，应对***、***的损失承担70%的责任。海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司的意见同前述答辩意见。

***、***提供以下证据：1、《询问笔录》（蔡两逞在公安局所作笔录）；2、《海峡导报》相关报道（报道附有照片）；3、现场照片，证明事发当天海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司未采取相应安全措施，导致白冠文从排洪管涵跌落溺亡。海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司对***、***的证据1无异议，但认为该证据中蔡两逞陈述孩子“在水泥桥旁玩耍”、“从海域沉下去”恰恰体现白冠文死亡原因是在沙滩玩水，涨潮后溺水死亡，而非从排洪管涵上坠落溺亡，***、***未尽到监护责任，在选任临时监护人时也存在过错，应自行承担责任；对证据2、3不予认可，认为新闻报道多处存在严重失实，不应予以采信，现场照片无法看出拍摄时间。

海洋渔业局提供以下证据：1、白城段排洪管涵施工现场照片；2、工地旬检查记录表；3、安全检查记录表；4、施工点安全巡查记录表；5、施工周报第十二周（2014.6.26-2014.7.3）。港航公司除前述第1、2项证据外，还提供以下证据：1、白城岸段排洪管涵平面图；2、排洪管涵修复结构图；3、2014年7月7日潮位与20号、21号排洪管涵相关图示，证明事发时间管涵已被海水淹没；4、20号排洪管涵出水口照片，证明业主方已实际使用排洪管涵。两组证据共同证明港航公司在施工过程中一直采取围挡施工、安全员巡视、设置警示标志等安全措施。***、***质证认为，港航公司提供的第3项证据系单方制作，不予认可，其它证据的表面真实性无异议，但其它证据均不是事发当天的情况，不能证明事发当天施工现场采取了相应的安全措施。卫海宁公司、港航公司对海洋渔业局提供的证据无异议。海洋渔业局、卫海宁公司对港航公司提供的证据4不予确认，认为该管涵当时未验收竣工，对其余证据无异议。港航公司还申请证人何某出庭作证。何某陈述，2014年7月7日晚22时左右，其因公司工作需要在白城沙滩，凌晨两点左右一个小孩被打捞上来，只穿着一个裤衩，旁边有人说是从管道掉下去，也有人说是游泳。***、***对证人陈述的打捞情况予以认可，并认为证人证言能够从侧面证明白冠文是从管道上掉下去。海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司对证人的前段陈述无异议，白冠文的着装也说明其是游泳溺亡，但认为证人听旁人说从管道上掉下去仅是一种猜测。

经***、***申请，原审法院对案外人庄志江、白某进行询问。庄志江陈述，其系白城救生站救生员。2014年7月7日，有一60岁左右的老人来求救，并带其到从演武大桥往救生站方向数过来第三根排洪管道，有小孩及周边游客称孩子从管道中段偏沙滩部分落水，当时涨潮，海水已淹没管道，其潜水下去未找到人，孩子如何落水其未亲眼看到；事发前，施工围挡已拆除，有看见过戴安全帽的人，没看到佩戴袖标，事发后，管道旁立了警示牌，并喷涂“危险止步”；管涵施工前该区域不是危险区域，没有发生溺亡事件，今年却发生两起，大家觉得在管涵上感觉水浅，其实涨潮后非常危险。白某（2004年7月17日出生，系白冠文之弟）陈述，当天其与哥哥、丁丁、丁丁的爷爷一起到白城沙滩玩，爷爷在沙滩上，其与哥哥、丁丁在一个水泥桥上玩，能看到爷爷；一开始桥上没有水，后来涨潮了就开始踩水玩，水从脚踝一直涨到快到膝盖的地方，冠文在其前面掉进水里，其与丁丁告诉爷爷后，爷爷报警并去找救生员。***、***对庄志江、白某的陈述无异议。海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司认为，庄志江、白某的陈述不应予以采信，庄志江是事发后才到现场，其陈述偏袒***、***，比较主观，与***、***提供的证据1所体现的事实亦存在矛盾；白某与***、***具有利害关系，所作的有利于***、***的陈述不应采信。

本案审理过程中，原审法院至厦门市思明区白城段沙滩进行现场勘查并拍摄照片。海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司确认，***、***所指称的白冠文落水的排洪管涵系案涉工程第21号排洪管涵，2014年7月7日尚未施工完毕，外观为长方体状；现外观为礁盘状，上面喷涂“危险止步”。

原审法院分析认为，对双方当事人均无异议的证据，依法予以确认。***、***提供的证据3系自行制作，未体现拍摄时间，依法不予确认。***、***提供的《询问笔录》中，蔡两逞陈述事发当日其带白冠文、白某及其孙子到白城沙滩海滨玩耍，白冠文当时穿着一条蓝色的四角裤，其起先一直看着孩子，三个孩子在一个水泥做的走廊旁玩水；涨潮时，孩子还不愿意回家，其到岸上喝水，离孩子大概5米远，但没注意孩子，后其孙子跑来说白冠文在他们玩水的海域沉下去，但其没有看到孩子是如何落水。《海峡导报》2014年7月9日《这是景观桥？错，管道!》报道，“家属说，7日下午5点多时，父母催着几个孩子上岸，其中2个孩子都听劝，但12岁的儿子正在其中一条长长的排水管上戏水得兴起不愿上岸；目击市民说，只听见扑通一声水响，估计是男孩踩空滑下坠海，家人及周边游客立即大声呼救；昨天下午，导报记者也看到，不少市民及游客在管道上戏水、拍照，而周边并未设置任何警示标识”。2014年7月14日《设了警示牌游客照样来》报道，“7月9日导报披露此事后，有关部门增设了几个警示标识。昨日，在厦大白城海域事发排洪管处，导报记者看到，排洪管上竖立起一个醒目的警示标识‘排洪管涵施工，请勿靠近’、‘危险止步’字样”。蔡两逞自述事发时，其已上岸，并未看着孩子，也未看到白冠文如何落水，故其事发前看到三个孩子“在一个水泥做的走廊旁玩水”并非是事发时的情况。蔡两逞、白某、庄志江及港航公司提供的证据3均证明事发时，排水管涵因涨潮已没入海水中，蔡两逞陈述其孙子跑来告知“白冠文从海域沉下去”符合当时情况，不能够证明白冠文在沙滩玩水。原审法院对海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司关于蔡两逞的陈述证明白冠文系在沙滩玩水，后因涨潮溺亡的主张不予采信。证人何某仅看到打捞后的情况，白冠文身着短裤亦不能说明白冠文事发当时是在游泳。《海峡导报》前述第一篇报道中关于事发当日“父母带孩子游玩”等描述与蔡两逞、白某的陈述存在矛盾，对该部分报道原审法院不予采信。白某作为事发现场的目击者，陈述白冠文系从排洪管涵跌落海中；庄志江虽未目睹案发经过，但作为现场的救生员，陈述游客等人指认白冠文落水地点，并潜水寻找，依法予以确认。综合以上证据，依法认定白冠文系因在排水管涵上不慎落水导致溺亡。

从前述查明事实可以看出，案涉工程周例会、月度例会等多次强调施工安全，要求施工过程中设置安全围挡，张挂工程铭牌，安全警示标牌等。相关监理等单位多次发现施工区域安全警示标语损坏、安全围挡损坏未及时修复等情况，可见事发现场存在安全警示缺失的可能。提供的白城段排洪管涵施工现场照片虽体现现场布置了围挡，但并非事发当日的照片，依法不予确认。此外，第十三次周例会会议纪要记载，第13周（2014.7.4-2014.7.9）施工计划完成情况包括“19#、20#、21#围挡拆除”。《海峡导报》2014年7月9日的报道记载，记者7月8日在现场未看到任何警示标识，所附照片亦未体现任何围挡防护措施或警示标识。2014年7月14日的报道所附的7月13日的照片才体现有警示牌及喷涂的警示标语。再结合庄志江等人的陈述，依法认定2014年7月7日事发当时排水管涵围挡已拆除，且未设立安全警示标识。

白冠文系未成年人，在排水管涵上不慎跌落溺亡，事发时身旁无成年人监护，***、***作为白冠文的法定监护人，未充分意识到海滨游玩的风险，未尽到监护职责，对事故的发生具有大部分过错，应负事故的主要责任。白城段施工地点位于旅游景区和海边，又恰逢暑期，游客较多，港航公司作为施工单位，本应对在建工程加强安全防护工作，却未能在事发当时设置明显标志和采取足够的安全措施，对事故的发生具有过错，应负事故的次要责任。海洋渔业局与卫海宁公司作为委托单位和代建单位，根据前述查明事实，已数次强调施工安全，并针对白城沙滩地段施工点安全围挡破损严重及警示标示破坏严重现象的报告，要求港航公司抓紧安全围挡及警示标示的恢复工作，均已尽到相应的管理职责，不应承担法律责任。综合本案情况，依法酌定事故的主次责任比例为60%：40%。

二、***、***的损失范围

1、丧葬费。***、***主张丧葬费27930元。丧葬费

应按2013年厦门市年度职工月平均工资标准、以六个月总额计算，即4655元×6=27930元，对***、***的该项主张，依法予以支持。

2、死亡赔偿金。***、***主张白冠文系城镇居民，应适用厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金，共计827200元，并提供以下三组证据为证：第一组：《土地房屋权证》、《社会保险参保缴费情况证明（××）》，证明***在厦门购买房子，并缴交社保，已在厦门市连续居住满一年；第二组：户口簿、《福建省发展和改革委员会文件-闽发改规划（2010）348号》，证明白冠文户籍地已进行小城镇改革，户口为城镇户口；第三组：《福建省人民政府批转省公安厅关于户籍管理制度改革意见的通知》、《户籍证明》，证明福建省户籍同意登记为居民户口。

经原审法院调查，福建省安溪县公安局龙门派出所出具《证明》，证明住址为“安溪县龙门镇龙门村西山东路9号”、户主姓名“***”、户号为“家庭户2057917”的家庭户属农村居民户。***、***提供的三组证据不能证明白冠文户籍为城镇居民，也不能证明白冠文已连续在城镇居住生活满一年，故依法对***、***关于按城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金的主张不予采信。本案应按2013年度厦门市农村居民纯收入标准计算死亡赔偿金，即15008元／年×20年=300160元。

3、交通费。***、***主张亲属办理丧葬事宜支出了交通费，该项费用为5000元。***、***主张的费用未提供正式发票为证，综合考虑本案情况，依法酌定亲属办理丧葬事宜的交通费为1000元。

4、精神损害抚慰金。***、***主张精神损害抚慰金100000元。白冠文系未成年人，其死亡的严重后果对身为父母的***、***造成了极大的精神损害，应当给予精神抚慰，依法酌定精神抚慰金为100000元。

以上共计429090元。

综上，原审法院认为，港航公司作为施工单位，未能在事发当时尽到安全警示义务，应对本案事故承担40%的赔偿责任，即429090元×40%=171636元。海洋渔业局与卫海宁公司已尽到管理职责，不承担法律责任。综上，对***、***的诉讼请求，依法在前述认定范围内予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、港航公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿***、***171636元；二、驳回***、***的其它诉讼请求。

宣判后，***、***不服，向本院提起上诉。

上诉人***、***上诉称，一、原审法院对部分事实认定不清，导致责任比例划分错误。海洋渔业局在涉案工程中未办理施工许可证，该项目属于违法施工项目，原审未查清，影响了责任认定，导致海洋渔业局、卫海宁公司未承担责任，港航公司承担的责任比例过低。原审查明现场没有安全保障设施及危险提示标识，是事故发生的原因，海洋渔业局、卫海宁公司及港航公司应承担全部责任。二、原审认定的死亡赔偿金的计算标准错误，应适用厦门市城镇居民的标准。事发时白冠文已经小学毕业，来厦门跟随父母共同生活，并准备在厦门读中学，根据《福建省高级人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》的规定，白冠文的父母长期在厦门生活，事故发生时白冠文是随父母生活，应适用城镇标准计算损失。三、原审对精神损害抚慰金的处理有误，原审认定精神损害抚慰金10万元，不应再根据责任比例对精神损害抚慰金再次分担。为维护***、***的合法权益，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持***、***一审全部诉讼请求；2、海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人海洋渔业局辩称，一、原审对事实认定清楚，责任分配正确。海洋渔业局已尽法定义务，故无须承担任何侵权赔偿责任。海洋渔业局系涉案工程的建设单位，事发时涉案工程并未竣工验收交付海洋渔业局，海洋渔业局已通过聘请代建单位、监理单位，现场开会、视察，发出相关通知等尽到了建设单位的管理职责。***、***以《福建省建设工程安全生产管理办法》（下称《管理办法》）第八条规定及海洋渔业局违法施工为由主张海洋渔业局承担责任，不能成立。《管理办法》第八条规定的是建设单位与行政机关间的行政管理关系，而本案是民事侵权纠纷案件，二者属于不同法律关系，不可混同。从《管理办法》第六章罚则的规定可以看出，违反《管理办法》受到的是行政处罚，而非承担民事上的侵权责任。事实上，涉案工程建设是经过行政审批后开工的合法项目，不存在违法施工的情形。二、***、***主张原审对死亡赔偿金的计算标准错误没有事实和法律的依据。死亡赔偿金按死者户籍性质或死者生前连续居住生活满一年所在地的户籍性质区分城镇与农村标准，是最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释的明确规定，若《福建省高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》的相关规定可以理解为***、***主张的突破前述“满一年”的规定，但是从法律位阶上看，也应以最高人民法院的司法解释为准。根据原审向白冠文户籍所在地派出所所作的调查，白冠文为农村户口，又诚如***、***所述：白冠文小学毕业并准备在厦门读中学，即在事故发生时，白冠文尚未至厦门生活，也未就读于厦门的学校，并不符合《福建省高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第十八条的规定。三、原审对精神损害抚慰金的判决数额正确。根据最高院关于精神损害赔偿的司法解释，精神损害抚慰金的确定应考虑侵权行为人的过错大小，原审考虑施工单位的过错而认定的精神损害抚慰金数额，于法有据。综上，***、***的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当驳回***、***的上诉请求。

被上诉人卫海宁公司辩称，一、卫海宁公司无须承担责任。卫海宁公司作为涉讼施工项目的代建单位，一直遵循主管部门海洋渔业局的领导，把安全问题放在首位，组织施工单位、监理单位等相关单位一并参加专题会议、现场巡视、月例会、周例会等等方式督导安全问题，尽到了应尽的职责。***、***因为自身过失导致损害发生，与卫海宁公司无关。***、***依据《福建省建设工程安全生产管理办法》第八条之规定，认为涉案施工行为属于违法施工行为，没有依据，属于刻意曲解规定的内容。《福建省建设工程安全生产管理办法》第八条“建设工程开工前，建设单位应当依法申请领取施工许可证或者办理开工报告批准手续。……”该条规定指的是建设单位与行政主管机关的关系，且根据具体情况不同，建设单位要么领取施工许可证，要么办理开工报告批准手续，故并非所有的施工项目都要领取施工许可证。涉讼项目合法开工，没有违反上述规定。二、***、***要求按照厦门市城镇居民的赔偿标准计算，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九之规定，死亡赔偿金按死者户籍所在地或死者生前连续居住生活满一年所在地的户籍区分城镇标准与农村标准。白冠文系农村户口是一审已经查明的事实，并无争议。其次，白冠文一直在户籍地生活、上小学，小学毕业后来厦游玩时发生事故，即在事故发生时尚未在厦门上学、生活，因此不属于《福建省高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第18条列明的情形，故不能适用。即使诚如***、***所述，白冠文小学毕业并准备在厦门读中学，即在事故发生时，白冠文尚未至厦门生活，也未就读于厦门的学校，并不符合《福建省高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第18条的情形。原审按照厦门市农村居民纯收入标准计算死亡赔偿金，合法合理。三、原审对精神损害抚慰金的认定并无不当。原审考虑施工单位的过错而认定的精神损害抚慰金数额，基于***、***一方亦存在过错，对精神损害抚慰金按照责任比例进行划分，并无不当。综上，***、***的上诉请求没有任何事实和法律依据，原审事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人港航公司辩称，港航公司未上诉，但认为原审存在如下四处错误：1、原审认定白冠文从排水管涵上不慎落水，认定该事实的证据不足。原审根据证人白某的证言认定该事实，证人白某尚未成年，并且与***有亲属关系，且对证人询问时港航公司不在场，是否诱导询问不得而知，也剥夺了港航公司提问的权利。且询问时间和事发时间距离很久，不排除其受父母教唆左右的可能性，其证言的真实性存疑，仅以该证据不足以证明白冠文从排水管涵上落水身亡。2、原审对责任比例的划分不当。即便白冠文确系从排水管涵上落水，一审责任划分也是不当的。几个不识水性的小孩在海域内戏水，这是十分危险的，白冠文戏水的海域严禁游人涉水，岸边设有多个警示牌，但监护人无视警示，放任小孩下水，对事故发生负有责任。***、***让60多岁的老人带三个小孩在海边游玩，在选任临时监护人上有过错。事发时，临时监护人明知在涨潮，不仅没有催促小孩上岸，反而自行去喝水，让小孩脱离其视线，是导致事发的直接原因，故***、***对白冠文死亡所应承担的责任比例至少应为80%。3、事发时排水管涵已经实际投入使用，港航公司不应承担赔偿责任。排水管涵是发挥排水作用的市政设施，施工完成一处就要投入使用一处，虽未整体验收，但已经实际投入使用，相关责任应当由业主方承担。4、原审适用简易程序，立案为2014年7月24日，判决系2015年5月25日，法院发现案件复杂时，应及时变更审理程序。***、***假设了白冠文系在排水管涵上落水，若该假设不成立，其请求不能成立。港航公司是接到业主和发包人的通知之后才开始施工，施工并不违法。关于死亡赔偿金计算的问题，港航公司同意海洋渔业局、卫海宁公司的意见。综上，请求驳回上诉。

二审中，各方当事人的举证质证情况如下：

***、***提供白冠文小学毕业证书一份，拟证明白冠文2014年6月在安溪龙门中心小学毕业，2014年7月事发时随父母在厦门生活。海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司质证认为，该证据真实性予以确认，但认为该证据不能证明白冠文来厦随父母共同生活，且***、***原审提交的《海峡导报》载明白冠文是来厦门走亲戚。

海洋渔业局、卫海宁共同提交了一组证据：1、《厦门市发展改革委关于环岛路沙滩段排洪管涵修复工程项目建议书的复函》（厦发改投资函（2013）129号），2、《关于环岛路沙滩段（演武大桥-长尾礁）排洪管涵修复工程环境影响报告表的批复》（厦环评（2014）表8号），3、《厦门市发展改革委关于环岛路沙滩段排洪管涵修复工程可行性研究报告的复函》（厦发改投资函（2014）19号），4、《厦门市环岛路沙滩段（演武大桥-长尾礁）排洪管涵修复工程初步设计专家组评审意见》，5、《厦门市海洋与渔业局关于环岛路沙滩段演武大桥至长尾礁排洪管涵修复工程初步设计的批复》（厦海渔（2014）15号），6、《厦门市发展改革委关于环岛路沙滩段排洪管涵修复工程投资概算的复函》（厦发改投资函（2014）35号），7、《临时用海登记批准通知书》，8、《海洋与渔业基本建设工程开工报告》，上述证据拟证明涉案工程建设是经过行政审批后开工的合法项目，不存在违法施工的情形。***、***对该组证据的表面真实性认可，但认为该组证据是立项证据，只能证明该项目通过发改委立项，并不意味着都是合法施工。港航公司确认该组证据的真实性、合法性、关联性，认为可以证明涉案工程合法施工。

港航公司提交涉案工程开工令的复印件，由项目监理部门福建省交通建设工程监理咨询公司发出，经过业主卫海宁公司核准同意，拟证明港航公司的施工是受监理部门和业主部门的开工指令后进行的，没有不当行为。原件装订于竣工材料中，目前仅有复印件。***、***对该证据的真实性不予确认。海洋渔业局、卫海宁公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。

另查明，1、白冠文2014年6月在福建省龙门中心小学毕业。2、***、***提供《海峡导报》关于涉案事故报道，载明坠海男孩系来厦门走亲戚。3、原审中白某等人的询问笔录有经过港航公司等当事人的质证。4、海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司对原审认定的各赔偿项目、金额没有异议。5、2014年1月厦门市发展和改革委员会向海洋渔业局发文（厦发改投资函（2014）19号），同意其建设涉案工程；涉案工程的开工报告于2014年4月经建设单位、质量监督单位、设计单位、监理单位、施工单位、工程所在地海洋渔业行政主管部门等单位盖章确认。

本院认为，本案系侵权责任纠纷。一、关于本案的责任划分问题。根据《福建省建设工程安全生产管理办法》第八条“建设工程开工前，建设单位应当依法申请领取施工许可证或者办理开工报告批准手续”的规定，海洋渔业局、卫海宁公司已经提交涉案工程的开工报告，***、***确认该证据的表面真实性，但未能提供证据反驳该证据的合法性，故***、***关于涉案工程违法施工的主张依据不足，本院不予采信，原审对责任主体的认定正确。原审中，***、***请求港航公司等三家单位承担70%的赔偿责任，原审根据查明的事实分析认定港航公司承担60%的责任属于合理裁量，***、***关于港航公司等三家单位承担全部责任的主张依据不足，本院不予采纳。二、关于赔偿金的计算标准问题。***、***一审提供的报纸新闻报道和二审提供的白冠文的毕业证明，足以证明事故发生前白冠文主要居住、学习的所在地不在厦门，故原审适用农村标准计算死亡赔偿金并无不当，可予维持。原审认定精神损害抚慰金为10万元，海洋渔业局、卫海宁公司、港航公司对此均未提起上诉，本院依法予以确认。但精神损害抚慰金的认定包含了对过错因素的考量，原审认定精神损害抚慰金为10万元以后，对精神损害抚慰金再次按照责任比例确定赔偿数额计算有误，本院依法予以调整。各方当事人对原审认定的其他事项没有提起上诉，本院依法予以维持。

本案中，***、***的经济损失为丧葬费27930元、死亡赔偿金300160元、交通费1000元和精神损害抚慰金10万元，港航公司应赔偿***、***：（27930＋300160＋1000）×40%＋100000=231636元。综上，***、***的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10704号民事判决第二项；

二、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10704号民事判决第一项为：厦门港航建设有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***、***231636元；

三、驳回***、***其他上诉请求和原审其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费减半收取1930元，***、***负担1295元，厦门港航建设有限公司负担635元；二审案件受理费3860元，由***、***负担2590元，厦门港航建设有限公司负担1270元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑光辉

代理审判员　　袁爱芬

代理审判员　　陈贤英

二〇一六年七月十五日

书　记　员　　陈文琳

附页：本案适用的法律条文

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。