某某与厦门振银预拌混凝土有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省厦门市同安区人民法院

民事判决书

（2017）闽0212民初1329号

原告：***，男，1968年10月16日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托代理人***、***，福建方定律师事务所律师。

被告:厦门振银预拌混凝土有限公司，住所地福建省厦门市同安区，统一社会信用代码：91350212612040732M。

法定代表人***，董事长。

委托代理人**、***，福建汇丰联盟律师事务所律师。

原告***与被告厦门振银预拌混凝土有限公司（以下简称振银公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、被告振银公司之委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.振银公司支付2016年8月份工资差额3960元（月均工资4379元-419元）；2.振银公司支付***解除劳动合同前一年度法定节假日三倍工资3504元（8天×146元/天×3倍）；3.振银公司支付违法解除劳动合同的赔偿金96338元（11年×2月/年×4379元/月）。事实和理由：邵乌森自2005年12月1日进入振银公司从事驾驶员工作，月平均工资为4379元。2015年3月期间，***银工伤被鉴定为十级伤残，后邵乌森通过申请仲裁的方式要求振银公司支付了一次性伤残补助金及停工留薪期工资。***在疗伤三个月后已重新回振银公司上班。2016年9月，振银公司无故不向***足额支付8月份工资，并于2016年9月18日在未告知***的情况下单方解除劳动关系。

振银公司辩称：首先，***在2016年8月18日之前有正常出车，此后无故旷工。8月19日至25日期间，***在此期间正常打卡，打完卡就回家了，故仲裁裁决按照平均工资计算8月1日至18日的工资，再按照最低工资计算19日至25日期间工资，振银公司对此予以认可。其次，振银公司在法定节假日均有安排休假，没有上班，***应对加班事实进行举证。再次，振银公司与***解除合同合法。***陈述自2016年9月1日开始没有打卡，也没有上班。并在仲裁庭审中明确陈述19日、20日因为有事情就回家了，20日之后就没有回公司。公司考勤制度、考勤细则均安排驾驶员学习，公司规定员工上下班必须打卡，请假必须逐级审批，无故旷工三次后就有权解除合同。

经审理查明，2005年12月1日，原告***进入被告振银公司从事驾驶员工作。双方并订立劳动合同。振银公司《考勤制度》载明：凡请假应当书面形式事先报批，作为当月考勤依据；职工连续旷工超过三天，企业有权给予解除劳动关系。2015年3月3日，***在检查轮胎时因踩空不慎摔倒，导致左桡骨远端骨折。2016年3月23日，厦门市人力资源和社会保障局认定该伤为工伤，用人单位为振银公司。2016年6月28日，***的伤情经劳动能力鉴定为伤残拾级。2015年6月1日，邵乌森返回振银公司工作。2016年8月16日，***向同安区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求振银公司赔偿工伤保险待遇。2016年8月1日至18日，***在振银公司正常出车提供劳动，19日至25日期间，***仅打卡未出车，自26日起邵乌森未回公司打卡上班。2016年9月18日，振银公司针对***发出《通知》：您于2016年8月19日至今未经任何请假批准，已连续旷工一个月，严重违反归家劳动法律法规及公司考勤制度，经公司领导层研究决定即日起给予辞退，并解除劳动关系。以上通知经振银公司工会研究同意。

本院对上述事实予以确认并在卷佐证，对双方当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：

***是否无故旷工。***主张因其提起工伤赔偿诉讼，振银公司便予以报复，自2016年8月18日后停止安排出车，并于2016年8月底告知在家待岗。振银公司对***以上主张不予认可，振银公司反驳称，***2016年8月18日后仅打卡未待在公司，其中19日、20日均以有事离开，振银公司无法安排工作。仲裁庭审中，振银公司车队长***出庭作证，证实***的工作量是根据公司调度安排，每天按照编号轮流安排，8月18日后办公室通知让***待岗，不用跑车，8月19日、20日***有到公司，但均有事离开，自21日起未再上班。本院认为，邵乌森自2016年8月26日起未回振银公司打卡上班，***未能提供证据证明其未上班事出有因，故本院认定自2016年8月26日起，邵乌森无故旷工。

***的工资结构。振银公司于2016年9月9日支付邵乌森418.9元、144元。***主张工资结构包含基本工资、按照出车量统计的计件工资、防暑补贴，其中144元是补贴。振银公司否认防暑补贴的项目。振银公司对***的工资结构应予证明，振银公司否认防暑补贴的存在，未能证实，因此，本院认定144元是防暑补贴。

上述事实，有裁决书、银行流水、通知、员工出勤统计表、打卡记录、考勤制度、考核实施细则、工会意见等证据及当事人的陈述为证，以上证据均经庭审举证、质证，并经本院审查核实，可以采信。

本院认为,本案系劳动争议。一、关于振银公司是否违法解除劳动合同。邵乌森无故旷工，严重违反振银公司规章制度，振银公司据此作出辞退决定，工会对此无异议，该决定实体、程序合法，并无不当。二、关于***诉求支付8月份工资差额。根据查明的事实，***正常提供劳动至18日，19日至25日仅打卡未提供劳动，26日起未再打卡上班，***的工资结构包括基本工资，以及按照出车量计算的计件工资；因振银公司通知***待岗实际剥夺了邵乌森提供劳动的权利，故自1日至25日的工资应按照平均工资计算，自25日起的工资按照最低工资标准计算，应计算至8月31日止。故***8月份工资为4379元÷31×25+1500元÷31×6-419元=3821.8元。三、关于***诉求节假日加班工资。***主张加班工资，应当对存在加班事实承担初步的举证责任，***未能举证证实，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十三条、《最高人民法院法关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告厦门振银预拌混凝土有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告***2016年8月工资差额3821.8元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币10元，适用简易程序减半收取人民币5元，由被告振银公司负担，款限于本判决书生效之日交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年六月十八日

书记员***

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《最高人民法院法关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。