某某与义乌市天艺园林绿化工程有限公司、义乌市大陈镇义北村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2018）浙0782民初13267号

原告：***，男，1962年7月6日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：***，义乌市天地法律服务所法律工作者。

被告：义乌市天艺园林绿化工程有限公司，住所地：义乌市佛堂镇塔山村***。

法定代表人：朱有富，执行董事。

委托诉讼代理人：ＸＸ高，男，1962年3月26日出生，汉族，系公司员工，住义乌市。

委托诉讼代理人：***，男，1979年8月18日出生，汉族，系公司员工，住义乌市。

被告：义乌市大陈镇义北村股份经济合作社，住所地：义乌市大陈镇义北村。

负责人：骆加满。

被告：义乌市大陈镇义北村民委员会，住所地：义乌市大陈镇义北村。

诉讼代表人：骆利民。

第三人：***，男，1962年3月28日出生，汉族，住义乌市。

原告周国兴为与被告义乌市天艺园林绿化工程有限公司、义乌市大陈镇义北村股份经济合作社、义乌市大陈镇义北村民委员会、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，于2018年8月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员**适用简易程序独任审判，于2018年8月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告义乌市天艺园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ高、***、第三人***到庭参加了诉讼。被告义乌市大陈镇义北村股份经济合作社、义乌市大陈镇义北村民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告周国兴诉称，2014年原告***与第三人***共同合伙挂靠义乌市天艺园林绿化工程有限公司（下称公司），承包了义乌市大陈镇义北村景观绿化工程，该工程由第二、三被告共同发包，工程于2015年2月竣工验收合格，保修期二年现已经超过，工程审计总工程款为802048元，第二、三被告已支付工程款60万元，第一被告已支付工程款42.4万元，扣除税和管理费17.6万元，尚有202048元工程款第一被告至今未付，据了解，第二、三被告202048元工程款也未支付。综上原告认为，原告和第三人***共同挂靠第一被告合伙承包工程，第一被告有义务支付工程款，第二、三被告有义务在应付未付工程款范围内承担支付责任，未付工程款为202048元，原告有其中50%的权利。现原告请求判令：1、判令第一被告支付原告工程款101024元及从2017年3月1日起按月1%支付违约金至实际付清之日止，至起诉日止利息为14000元，合计115024元；2、判令第二、三被告共同在应支付工程款范围内承担支付责任。

被告义乌市天艺园林绿化工程有限公司辩称，原告的诉讼请求无法理解，101024元如何产生，这是原告和第三人合伙人之间的纠纷关系，双方如何约定计算本公司不需知情，本公司只承认第三人为项目承包人和结算义务人，按合同约定收取管理费和税金后一切款项支付给第三人。原告要求公司共同承担责任没有依据。原告明知第二被告未付清余款，向公司和第三人要求分配没有依据。第二被告未支付余款，原告负有责任。我公司曾在2018年1月8日出具一份委托书，委托原告催款，原告为何不去拿钱？这个案子应该我公司依法起诉第二被告，拿到余款后付给第三人，原告和第三人再按合伙关系进行分配。

被告义乌市大陈镇义北村股份经济合作社、义乌市大陈镇义北村民委员会未作答辩，亦未提供任何证据。

第三人述称，我们的账还没有算。工程是我们两人合伙的，但村里的工程款没有支付出来，我与原告之间的投资还没有结算。

原告为证明其主张向本院提交如下证据：

一、施工合同、备案表、结算审核报告、工程造价审核单各一份，证明：1、工程系由第一被告中标，工程竣工日期是2015年2月8日。涉案工程是由原告以及第三人挂靠天艺公司承包施工，总工程款为802048元，原告有50%的份额。2、已从天艺公司领取了工程款42.4万元，天艺公司还应付工程款202048元。3、发包方支付了工程款60万元，还有202048元未付，应在未付工程款范围内承担支付责任。

二、委托书、天艺公司证明各一份，证明：本案工程系由原告与第三人合伙共同承包。

三、银行转账凭证二份，证明：发包方支付给天艺公司的工程款60万元。

第一被告质证认为，对上述证据均没有异议。

第三人质证认为，1、对施工合同、备案表、结算审核报告、工程造价审核单没有异议。2、对委托书和证明有意见，2018年1月8日的委托书是为了让原告去义北村委会签字、要钱，工程原告是有搭股的，但并不是我们两人，有好几个人的。3、对银行转账凭证没有异议，是村里划出来的。

第一被告及第三人未向本院提供证据。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

第二、三被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证的权利。原告提供的证据中，第一被告及第三人对证据一、三无异议，本院确认其证明力。证据二的委托书及证明均系第一被告出具，第一被告对其真实性无异议，该证据能够达到原告的证明目的，本院予以确认。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2014年10月，第一被告与第二、三被告签订义乌市大陈镇义北村景观绿化工程施工合同一份，约定该工程由第一被告施工，合同价为849771元，付款方式为工程完成50%付至合同款的30%，工程竣工验收合格付至合同款的80%，景观验收满一年且工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%作为保修金，在景观验收合格满2年后28天内扣除违约金后无息退还。后该工程由原告及第三人合伙挂靠第一被告实际施工，由第三人作为代表与第一被告签订项目负责人责任承包合同一份，约定上述工程由第三人实际施工，第三人支付工程款的22%作为管理费和税费。后原告及第三人完成施工，该工程于2015年2月8日通过竣工验收，2016年12月16日确定审定价为802048元。第一被告已将第二被告支付的工程款60万元扣除管理费17.6万元后支付给原告及第三人，原告及第三人对此无异议，并确认第一被告尚欠工程款数额为202048元。另查明，因工程出资及工程款分配争议，原告与第三人已另行向本院起诉，案号为（2018）浙0782民初12632号，案由为合伙协议纠纷。

本院认为，第一被告作为有资质的园林绿化工程施工单位，在承包涉案工程后，非法将全部工程转包给不具备资质的原告及第三人实际施工。双方之间签订的承包合同因违反法律禁止性规定，应属无效。但涉案工程已通过竣工验收，故原告及第三人可参照合同约定要求第一被告支付工程款。第一被告出具的委托书及证明中对原告与第三人的合伙关系及尚欠工程款202048元的事实予以确认。原告与第三人系合伙关系，双方未约定收益分配方式且出资比例无法明确，虽双方已就合伙有关纠纷另案起诉，但该案中未涉及本案款项，现原告向第一被告主张尚欠工程款中的50%系原告与第三人对外的法律关系，本院认为应予准许，该工程款实际取得后，在二人之间如何分配可依据另案确定的分配比例进行分割。至于另外50%的工程款，经本院释明，第三人未在本案中一并主张，可另行处理。第一被告不存在下落不明、经营状况恶化等情形，原告向第一被告主张权利无法律及客观障碍，基于合同相对性原则，原告向第二、三被告主张权利依据不足，本院不予支持。合同双方当事人对合同无效均有过错，原告要求自2017年3月1日计付按月利率1%违约金无法律依据，利息损失应自原告起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，原告的诉请中合理部分，本院予以支持。第一被告的辩解无事实及法律依据，本院不予采纳。第二、三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告义乌市天艺园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周国兴工程款101024元，并支付利息损失（自2018年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告周国兴其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由原告周国兴负担200元，被告义乌市天艺园林绿化工程有限公司负担1100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年九月三日

书记员***