佛山市蓝天网络科技有限公司与广东能兴科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终7897号

上诉人（原审被告）：佛山市蓝天网络科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************厂房，统一社会信用代码914***********083X。

法定代表人：侯某1。

委托诉讼代理人：万炯熙，广东康格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东能兴科技发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********平路北侧瀚天科技城B区产业区2号楼C座6楼602单元，统一社会信用代码914************049。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人：张喻兵，广东法岸律师事务所律师。

上诉人佛山市蓝天网络科技有限公司（以下简称蓝天公司）与被上诉人广东能兴科技发展有限公司（以下简称能兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判蓝天公司无需支付工程款494197.71元及利息；2.本案一、二审诉讼费由能兴公司负担。事实和理由：一审判决中“关于被告辩称应扣减增值税、城建税等税费的问题，因双方约定管理费包含企业所得税金，相关供应商已向被告开具增值税专用发票，双方并未明确约定其他税费，被告亦未能举证证明其实际支付了涉案工程的相关税费，故对被告上述答辩意见，不予采纳”的认定，是错误的。1.双方签订的《工程经营管理合同》第一条第六款约定“工程类：总造价1.5%计算上缴甲方管理费（不含发票税金，含企业所得税金）”并非指涉案工程的企业所得税，而是指蓝天公司自己应缴的企业所得税。涉案工程款应缴的企业所得税远远超出管理费，若一审法院认为该款项是包含企业所得税，那么涉案收取的管理费还不足以支付企业所得税，显然不符合逻辑。因此，涉案工程价款应扣除相应的应缴企业所得税，2.相关供应商并未全部向蓝天公司开具增值税专用发票，部分供应商开具的是不可抵扣税费的增值税普通发票。3.我国法律法规对增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税及企业所得税的缴纳均有明确强制性规定，纳税人应按相应金额对应比例进行缴纳。结合《工程经营管理合同》第二条第十八款关于“甲方的利润分成和税费收取，按建设单位支付的工程款逐笔按比例扣取”的约定，涉案工程款结算应是扣除成本支出、管理费及相应的税费。即，本案所涉税费应由相应的税务审计进行核定，不应由对方出具相应的发票而扣除税费来计算工程款，故一审法院在核定工程造价时没有扣除上述税费是错误的。

能兴公司辩称，不同意蓝天公司的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。因蓝天公司没有实际参与管理和施工，其无权收取管理费。

能兴公司向一审法院起诉请求：1.蓝天公司向能兴公司支付工程款626774.67元及以626774.67元为本金按年利率4.35%从2018年8月31日起至实际清偿之日止的违约金，暂计至起诉之日为15682.09元；2.蓝天公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年6月28日，佛山市南海区丹灶镇教育局（甲方）与蓝天公司（乙方）签订《合同书》，约定项目名称为有为小学智能化设备采购，合同金额8838477元；合同签订并生效后，全部货物运到交货地点经甲方签收确认合格后十五个工作日内支付合同总价的40%；全部货物安装完毕并通过调试，设备运作正常后十五个工作日内支付至合同总价的60%；项目经各级部门最终联合验收整体合格后六十个工作日内支付至合同（结算）总价的95%；余下合同（结算）总价的5%作为质量保证金，在项目验收合格运行正常累计满12个月后十五个工作日内付清余款（不计利息）；等等。

2017年7月11日，能兴公司（乙方）与蓝天公司（甲方）签订《工程经营管理合同》，约定根据甲方与建设单位签订的合同，甲方委派乙方为常驻现场负责执行该合同和经营管理该合同工程的代表；工程项目名称为有为小学智能化设备采购；经营管理方式采用承包责任制，由乙方包工包料、包施工安全、包工程质量、包工程期限、包验收；总造价1.5%计算上缴甲方管理费（不含发票税金，含企业所得税金）；承包结算按甲方与建设单位签订的合同结算条款相应执行，工程造价8838477元；等等。

2018年8月31日，涉案工程经佛山市南海区丹灶镇教育局及蓝天公司验收合格。蓝天公司确认已收取佛山市南海区丹灶镇教育局支付的工程款8838477元。蓝天公司代能兴公司支付了货款8211702.13元，并由相关供货商开具了增值税专用发票。

2019年12月23日，能兴公司向一审法院提起本案诉讼。能兴公司、蓝天公司确认双方属挂靠关系。能兴公司确认其不具备承包涉案工程的资质。

一审法院认为，蓝天公司与能兴公司签订《工程经营管理合同》，将涉案工程交由能兴公司承包，但双方均未举证证明能兴公司具备承包涉案工程的相应资质，且能兴公司、蓝天公司确认双方属挂靠关系，因此，上述合同因违反法律强制性规定，属无效合同。上述合同虽然无效，但双方对于工程款结算及管理费的约定是双方真实意思表示，且能兴公司已完成涉案工程的施工，并经验收合格，因此，双方仍应参照上述合同的约定结算工程款及管理费。蓝天公司确认已向发包方收取工程款8838477元，扣除管理费132577.16元（8838477元×1.5%）及蓝天公司代付的货款8211702.13元，蓝天公司在本案中尚应支付工程款494197.71元予能兴公司，对能兴公司超出部分主张，一审法院不予支持。能兴公司主张蓝天公司没有进行管理和施工，无权收取管理费，但涉案工程是由蓝天公司与发包方进行验收，并由蓝天公司与发包方办理结算事宜，故对能兴公司上述主张，一审法院不予采纳。关于蓝天公司辩称应扣减增值税、城建税等税费的问题，因双方约定管理费包含企业所得税金，相关供货商已向蓝天公司开具增值税专用发票，双方并未明确约定其他税费，蓝天公司亦未能举证证明其实际支付了涉案工程的相关税费，故对蓝天公司该答辩意见，一审法院不予采纳。

关于能兴公司的违约金主张，由于蓝天公司已通过代付货款的方式支付了大部分的工程款，双方对管理费、税费问题存在争议，才导致未能及时结算，故一审法院酌定蓝天公司支付自起诉日即2019年12月23日起至实际清偿日止按年利率4.35%计算的利息予能兴公司，对能兴公司超出部分主张，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蓝天公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款494197.71元及以494197.71元为本金从2019年12月23日起至实际清偿日止按年利率4.35%计算的利息予能兴公司；二、驳回能兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5112.29元（能兴公司已预交），由能兴公司负担755.81元，由蓝天公司负担4356.48元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予能兴公司，一审法院不另作收退。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为蓝天公司主张无需支付494197.71元工程款及利息是否具有法律依据。

本案中，蓝天公司、能兴公司对双方形成挂靠关系及《工程经营管理合同》因违反强制性法律法规依法无效均无异议，蓝天公司上诉认为其无需向能兴公司支付剩余工程款及利息，主要依据在于扣减能兴公司应承担的税费后，蓝天公司不存在拖欠工程款的情形。故，本院二审围绕该问题进行审查。经审查，《工程经营管理合同》虽然依法无效，但该合同系双方当事人的真实意思表示，且工程已经竣工验收合格，一审法院参考该合同处理本案纠纷，并无不当，本院予以确认。《工程经营管理合同》约定涉案工程造价为8838477元，蓝天公司按总造价1.5%收取管理费，即涉案工程经验收合格后，扣除了蓝天公司收取的管理费，双方应按总工程造价的98.5%进行工程价款结算。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。即，在当事人未对工程税费负担作出特殊约定的情况下，合同约定的工程价款已包含了工程税费，质言之，作为收取工程价款的一方负有开具发票并承担相应税费之义务。本案中，《工程经营管理合同》约定的“总造价1.5%计算上缴计算甲方（蓝天公司）管理费（不含发票税金、含企业所得税金）”，应理解为蓝天公司就其收取的挂靠管理费列入企业所得（即总造价1.5%部分）并自行负担税费，对于总工程造价98.5%部分则应由施工方能兴公司负担税费。因《工程经营管理合同》约定涉案工程由能兴公司以“包工包料”的方式进行施工，通常情况下，能兴公司在组织施工、购买材料过程中，由相关供货商向能兴公司开具以能兴公司为抬头的增值税发票，能兴公司再根据增值税抵扣原则将其作为项目支出进行工程税费抵扣。现已查明的事实显示，相关供货商均以蓝天公司为抬头向蓝天公司开具增值税发票，蓝天公司在本案中亦确认代能兴公司向供货商支付了8211702.13元，故蓝天公司在涉案工程中实际上已越过了能兴公司享受了该部分增值税发票抵扣工程税费的权益。在此情况下，蓝天公司上诉认为涉案工程结算价款未扣除前述8211702.13元货款的税费，并主张无需支付剩余工程款欠款的主张，缺乏理据，本院不予支持。经核算，扣除蓝天公司应收取的管理费132577.16元（8838477元×1.5%）及其代付的货款8211702.13元，蓝天公司尚欠工程款为494197.71元（8838477元-132577.16-****702.13元）。能兴公司诉请蓝天公司支付该部分工程欠款，理据充分，本院予以支持。一审法院酌定从能兴公司起诉之日起按年利率4.35%计付利息，本院亦予维持。

综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8712.97元，由上诉人佛山市蓝天网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴行政

审 判 员　姜欣欣

审 判 员　吴媛媛

二〇二〇年十一月二日

法官助理　梁启星

书 记 员　杨思韫